
三 广义信用担保基本理论
笔者试图从信用担保视角分析农户借贷问题,因此,有必要简要说明广义信用担保的基本理论。
(一)信用担保的定义与分类
1.担保的定义与分类
“担”者,有承当、负责之意;“保”者,有负责、保证之意。[1]担保的核心内容是负有责任。担保的本质,是人们对未知风险的化解和对权利不能实现的救济。[2]
担保作为一种经济工具,有三种特有的基本属性。一是担保表现为信用差。由于人与人之间、法人与法人之间、族群与族群之间、政府与政府之间、国家与国家之间存在着信用水平的不平等,这种不平等形成上述对应主体之间的信用差。信用地位较低的债务人,通过寻求信用地位较高的第三人提供担保,就可以提升自己的信用地位,达到债权人认可的信用等级。因此,只要有信用差的存在,就必然会产生担保需求。二是担保表现为“或然性”。担保能够起到信用判断、证明的作用,保障债权的实现。在保障债权方面,担保比信用评级、法律公证等信用证明形式更为有效。但第三人在提供担保后,并不必然承担债务责任。只有当被担保人不履行或不能履行债务责任时,担保人才实际承担相应的担保责任。三是担保表现为人格化的社会关系。担保关系确立后,担保不仅仅是财产关系、法律关系,更深层次的是信用关系、人格关系,甚至人身关系。这主要指,担保人提供担保是对被担保人信用和人格品质的认可;在信用关系上,被担保人依附于担保人;担保人对被担保人的财产和生产经营活动有监督权,被担保人有按照担保人的正当要求处置财产和进行生产经营管理的义务。因此,担保关系是更深的人格化的社会关系。[3]
就法学而言,担保是为确保债权人实现其债权,要求债务人或第三人以其财产或信用,作为履约保证的经济行为。担保是在债务债权关系中,为履行债务人的偿债责任而向债权人提供的法律上有效的保障。[4]
在现实生活中,担保行为遍及经济、社会的方方面面。如租赁担保、工程保证担保、票据担保、来料加工担保、补偿贸易担保、贷款担保等。
《中华人民共和国担保法》规定,在借贷、买卖等经济活动中,债权人为保障其债权实现,可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等。[5]
从不同的角度出发,“担保”大致可有以下分类。
第一,人的担保与物的担保。
按照担保人提供的担保是担保人的信用以及一般财产,还是特定的财产,债的担保可分为人的担保和物的担保。以债权债务关系以外的第三人的信用和一般责任财产担保债务的,是人的担保;以债务人或第三人的特定财产优先受偿权利担保债务履行的,是物的担保。物的担保又可分为动产担保与不动产担保。因此,担保制度可分为人的担保制度与物的担保制度。
人的担保制度,形象地说,是向债权人另外提供一个作为担保的“新钱袋”,钱袋越鼓越大,对债权人的保障越有利;物的担保制度,则是向债权人提供了整体上克服债权平等性的优先权利,优先权将保证债权人在第一顺序获得清偿,优先权的交换价值越大,越容易实现,对债权人的保障越有利。[6]
从外部关系看,人的担保设定了一项债权,是债权式担保。人的担保为债权人增加了一项新的债权,相当于增加了一个债务人,即增加了另一个债务人的一般责任财产,债权人有了一项新的请求清偿的权利,使其债权更有保障。从债务人与担保人内部关系看,担保人不承担最终的债务。担保人的身份意味着,他可能向债权人清偿债务,但是不对此项债务最终负责。当担保人向债权人清偿后,享有向真正的债务人追偿的权利。[7]人的担保制度只有在整个社会诚信制度建立与完善的基础上,才能真正得到推广。
物的担保,实质上是物权担保。狭义的担保物权,是指以确保债务的清偿为目的,于债务人或第三人所有之物或权利上所设定的,以取得担保作用之定限物权。[8]广义的担保物权,是指以“物”担保债权,以达到债权保全目的的制度。其特点为:第一,担保物权以保全债权为目的;第二,“物”指动产、不动产、权利及上述财产的集合,“物”非指财产本身,而是指债务人在财产上的权利,担保是设在权利上,而不是设在财产上;第三,担保物权既含有在债务人的物上设定的他物权,也包括为担保债权而转移的那些权利,担保物权既可以被理解为“用于债务保全手段”的定限物权,也可以被理解为用于担保的物的所有权,债权人可获得独占和排他的担保;第四,担保物权既可是有从属性的物权,也可是没有从属性的物权;第五,担保物权是价值权,以优先支配担保物的交换价值为主要内容。[9]
第二,自我担保与第三方担保。
按照提供担保的主体是债务人自己,还是第三人,担保又可分为自我担保和第三方担保。
自我担保又分为显性自我担保与隐性自我担保。其一,显性的自我担保。债务人可以将自己的财产、债权等向债权人作抵押或质押,实现自我担保。这种以财产、债权等作为担保品的担保,是一种显性担保。
其二,隐性的自我担保。个人利用自己的社会资本实现担保,是一种隐性担保。债务人用自己的社会资本、社会声誉作抵押,换取自我担保,与前述以财产、债权等作担保的显性方式相比,以社会资本、社会声誉作担保的方式,就是一种隐性担保。
第三方担保就是债权债务关系方之外的、具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或自然人,对债务做出担保。
其一,自然人作为第三方担保人。债务人个人的亲朋好友作第三方担保人比较常见。另外,企业家作为第三方担保人,为中小企业和其他个体融资提供担保,在发达国家非常普遍。
其二,法人作为第三方担保人。第一种是金融实体成为担保人,如银行作为担保人。在国外,银行可从担保业务中获取收益,因此,银行可以作为担保人为中小企业融资担保。第二种是公司作为担保人。大的公司为中小客户提供担保,来获得其主营业务的发展。大公司认为与中小企业签订的合同,足以保证他们能够得到资金,因而愿意提供表外担保。第三种是互助机构作为担保人。对于中小企业来说,大企业可以为其提供表外担保,但表内担保业务需要寻求互助机构来弥补。第四种是政府机构作为担保人。一些国家的地方政府为保证发展规划的实施,向参与建设的企业提供融资担保。[10]政府作为担保人一般是承担特殊信用担保,如债权人对债务提出特殊的债务担保,要求担保人是具有无限偿付能力的政府部门。中国地方政府作为担保人的担保,是在全民所有制和传统计划经济体制基础上形成的一种特殊担保,是经济体制改革中的特殊现象。[11]
2.信用担保的定义与分类
现代汉语“信用”一词可以囊括诚信、信誉、信任、信用等多层含义。经济学范畴的“信用”指经济活动中的借贷关系,是借贷行为的总称,它有三个基本特征:一是让渡货币或商品的有偿性;二是让渡货币或商品与得到价值补偿的时间间隔性,三是交易行为的契约性。[12]
“信用担保”就是为信用活动提供担保。目前,学术界对于信用担保的定义存有分歧。一种观点认为,“信用担保”与“信用保证”或“保证”可相互通用,信用担保即信用保证,是担保方式中人的担保,指保证人与债权人约定,当债务人不能履行债务时,保证人按照约定履行约定或承担责任的一种行为。保证人是具有代为清偿债务的企业法人、其他经济组织或个人。保证人既可以是专业性的担保机构,如担保公司、担保合作社;也可以是非担保专业的经济组织,如非金融性企业等经济组织;还可以是自然人。担保行为既可以是固定的,也可以是一次性的。[13]第二种观点认为,信用担保只是担保中的一种,为借贷服务,也称为信用保证。信用担保是一种信誉证明和资产责任保证结合在一起的中介服务活动。当被担保的债务人向债权人(金融机构)申请贷款时,担保者可为债务人提供信誉证明和资产责任保证,即担保者向债权人做出承诺,对债务人提供信用保证,协助债务人获得贷款。[14]这种观点认为,信用担保是专门的机构向社会提供的中介服务,是一种制度化的保证。其对信用担保定义的关键点有三:一是信用担保由专业的担保机构提供,而不是由一般法人、自然人提供;二是它是制度化的担保,提供的是标准化、规范化的服务;三是面向社会提供担保,而不是对内部关联机构的雇员提供担保。[15]
按照贷款归还的保障程度,正规金融机构的贷款业务分信用贷款和担保贷款,其中担保贷款又分为保证贷款、抵押贷款和质押贷款。表面上看,信用贷款是借款人完全凭借自己的信誉而得到贷款,实际上,这种不需要担保的贷款是借款人以自己的社会声誉作了隐性担保。保证贷款属于人的担保,债权人要求债务人寻找第三方,以第三方的信用作为还款保证。抵押贷款又称财产抵押担保贷款,属于物的担保,债务人或第三方把财产所有权转让给债权人,如此才能取得贷款。[16]质押贷款也属于物的担保,债务人或者第三方将其动产或不动产移交债权人占有,从而获得贷款。这三种担保贷款既可以自我担保,又可以以第三方作担保。
在信用担保活动中,信用担保方式主要分作保证、抵押、质押。
3.本书关于信用担保的定义
综合上述研究成果及各家观点,笔者对信用担保的定义是:信用担保即信用保证,是一种信誉证明和资产责任保证结合在一起的经济行为;是担保人与债权人约定,当债务人不能履行债务时,担保人按照约定履行约定或承担责任的一种法律行为。担保人是具有代为清偿债务能力的企业法人、其他经济组织或个人。信用担保可以是人的担保,也可以是物的担保;可以是自我担保,也可以是第三方担保;可以是显性担保,也可以是隐性担保。
(二)信用担保的功能
由于存在借款人的逆向选择效应和道德风险问题,贷款人在收贷时可能面临损失。一些学者认为,担保制度可以很好地解决交易双方信息不对称所导致的困境。
1.担保机制能够缓解交易中的信息不对称问题
在市场交易中,往往存在买卖双方信息不对称的情况。这种信息不对称问题,对市场交易的影响是严重的,极端后果是双方终止交易。1970年,George A. Akerlof在其著名论文《“柠檬”市场:质量不确定性和市场机制》中,通过建立旧车市场交易模型,分析了在信息不对称情况下交易双方如何博弈,阐明了信息不对称如何影响交易,直至中止交易的机理。他指出,消除信息不对称的有效机制之一就是引入担保机制。[17]
同样,在现实的金融市场,企业或个人向银行等金融中介机构贷款时,借贷双方同样为信息不对称问题所困扰。银行等金融中介为了防范企业贷款的违约风险,普遍要求借款企业或个人提供抵押担保、质押担保或第三方担保。循着Akerlof创立的信息不对称理论,西方学者开始深入研究信贷市场融资担保问题,一些文献回答了信贷市场为何需要信用担保。
信贷市场需要信用担保的原因之一,是信用担保可以有效缓解信贷市场信息不对称困境,保障贷款者的利益不受或少受损失。巴罗(Robert J. Barro)的信贷融资担保交易成本理论指出,将担保机制引入信贷市场,能够有效地解决信息不对称的困境。因为,借款者向金融中介提供担保品后,如果借款者违约,担保品将被转让给金融中介,借款者将遭受损失。因此,一方面,担保能够激励借款者如约归还贷款;另一方面,借款者一旦违约,担保品的产权便被转移给贷款者,虽然担保品价值与借款者所获得的贷款的价值之间可能存在差异,但贷款者会根据借款者违约概率恰当地设定贷款利率,以保证自己不受损失。这样,担保成为保证借款人履行合约的有效机制。[18]
2.担保机制能够缓解信贷配给问题
信贷市场需要信用担保的重要原因,是信用担保可以缓解信贷市场的信贷配给问题。信贷配给现象是指借款者愿意支付规定利率甚至更高利率时,贷款人仍不愿意发放贷款或发放贷款额小于申请贷款额的情形。
不少学者的研究表明,在信贷市场上,在信息不对称的条件下,贷款人为缓解逆向选择效应和道德风险问题,会限制贷款,从而出现信贷配给问题,使得一些借款者不能得到贷款。贝森科(David Besanko)和塔克尔(Anjan V.Thakor)的研究表明,担保有助于缓解信贷配给问题,帮助借款者得到贷款。担保可以在完全竞争的信贷市场中发挥重要作用,尤其是在出现第三方担保后,借款者增加了新的担保方式。由低风险借款者和第三方担保者一起提供的最优担保额,要比借款者为了消除信贷配给而简单地以自己的实际可担保财产提供的担保额少得多。第三方担保者减少了信贷配给的可能性,绝对地提高了借款者的福利。[19]
另外,信用担保能够传递借款者的信息。詹(Yuk-Shee Chan)和卡纳塔斯(George Kanatas)认为,在不对称信息条件下,当借贷双方具有不同信息时,担保具有信号传递的功能,即借款者的担保品向贷款者传递出关于自身财产的信号,从而有利于获得贷款。[20]
3.担保机制能够减轻逆向选择效应
另有一些学者从减轻借款人逆向选择效应出发,来解释信用担保对促进信贷交易的作用。如Bester提出,贷款人设计出合理的抵押品,抵押品就可以与利率组合成信号甄别装置,能够识别出借款人的偿债能力,从而减轻逆向选择问题。[21]
4.担保机制能够缓解道德风险问题
Ghosh、Mookherjee、Ray等人认为,抵押可以提高借款人的努力程度,从而有助于部分地缓解道德风险问题。[22]Boot、Holmstrom、Tirole、Banerjee、Newman、Cooley等人认为,借贷交易发生后,抵押可以对借款人产生持续的激励,从而有助于减低他们的道德风险并提高对合同的执行力。[23]
5.法学视角:信用担保可强化债务信用
从法学视角来看,信用担保是一个强化债务信用的制度安排。担保制度使债权人取得了对债务人财产的“间接”支配权,为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障,强化了债务人的履约信用,保障了债权人的权益。[24]
(三)信用担保保障债权的机制
采用“保证”担保方式,保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。
采用“抵押”担保方式,债务人或者第三方为抵押人,提供担保的财产为抵押品,债权人为抵押权人。可以用于抵押的财产有房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具和其他财产,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,以及依法可以抵押的其他财产。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。当债务人不履行债务时,债权人有权以抵押的财产折价,或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
采用“质押”担保方式,可用动产质押,也可用权利质押。动产质押,是指债务人或者第三方将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人或者第三方为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价,或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押,是指债务人或者第三方将其有关权利移交债权人占有,将该权利作为债权的担保。可以质押的权利有汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单,依法可以转让的股份、股票,依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权,依法可以质押的其他权利。债务人不履行债务时,债权人有权以该权利折价,或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。
(四)广义信用担保制度
笔者认为,前述定义多指信用担保行为,比较狭义。分析信用担保问题,更应该从社会制度层面进行考察。故此,笔者提出“广义信用担保制度”概念,在三个方面对原有含义加以拓展。一是一切借贷均有信用担保行为;二是信用担保的抵押物包括“社会资本”;三是习俗等非正式制度是信用担保制度重要的有机组成部分。
其一,信用担保行为存在于一切借贷之中,或为显性,或为隐性。所有的借贷,债权人都面临债务人偿债能力不足或偿债意愿淡漠的风险,债务人需要提供信用担保才能得到借款。债务人由第三人作保证,或向债权人提供抵押物、质押品,提供的是显性担保;债务人虽没有提供担保人或有形的抵押、质押物,但因债权人了解债务人的社会网络、个人信誉,债务人,实质是以其“社会资本”作了隐性担保。其二,“社会资本”是重要的信用担保抵押物。一般来说,能够用于信用担保的抵押物、质押品为有形的动产或不动产。但除此之外,个人还拥有或多或少的“社会资本”,这种“社会资本”就是社会网络。因为对于社会环境中的个体,社会网络对其生存与发展非常重要,在比较封闭的传统社会尤其如此。[25]社会网络作为“社会资本”的基础和载体,是农户重要的生存资源。[26]传统的人际网络关系可被用于担保,起到隐性抵押的作用。[27]在金融交易中,社会资本具有类似抵押品的功能。[28]借贷双方之间的社会关系就可作为“隐性担保机制”,可以收取较少的担保品,甚至不需要担保品。[29]因此,债务人的社会资本可用作抵押品。其三,广义信用担保制度不仅仅体现为政府颁布的法律条文,更多地表现为日常生活中的风俗习惯。法规条文构建的是信用担保的正式制度,风俗习惯构建的是信用担保的非正式制度,信用担保制度是正式制度与非正式制度的有机组合。
由法律条文构建的正式信用担保制度,规定了保证、抵押、质押等信用担保方式的运行机制。
在广义信用担保制度中,“社会资本”抵押借款的运行机制则相对比较复杂。“社会资本”抵押借款的运行机制,是依靠由习俗构建的非正式信用担保制度实现的。“社会资本”能够抵押借款,必须具备一定的社会环境。与有形抵押物相比,“社会资本”是虚拟的东西,如果维护机制不全,不值几文钱,但如果维护机制得力,则可能重若千金。
“社会资本”这一无形的抵押品,只有在以封闭社会、熟人社会为特色的乡村环境中才能发挥效用。因为,乡村社会保留着浓郁的诚信传统,人与人之间非常熟悉,建立了保证“社会资本”价值的信誉机制。第一,乡村借贷当事人之间进行的是重复博弈,他自己或子孙还将与村民进行无数次的重复博弈,借款人有追求长远利益的动机,不会为了短期的利益而损害自己的名声;第二,信息对称是个人机会主义行为受监督的基础,乡村里基本不存在信息不对称情况,一个人不守信用的消息很快就会被全村人知道;第三,人们会积极惩罚违约者,用“闲言碎语”诋毁其声誉和断绝与其交往作为惩罚。[30]农户有一种注重生活圈子的精神,看重社交圈子里的声誉和交情,如果违约就极有可能遭到惩罚,可能无法再向贷款人甚至其他贷款人借到款项,而且,声誉一旦受到损坏,甚至会连累到他整个家庭将来的声誉。这将导致其“社会资本”的丧失。[31]重复博弈的持续性,社区惩罚机制的有效性,是保证农户“社会资本”抵押借款运作的基础。
笔者将在第三篇运用广义信用担保理论,分析传统信用担保制度的变迁、信用担保缺乏对农户借贷的束缚、当代农村信用担保制度建设的滞后及其影响。