第一编 多元化纠纷解决机制的理论检视

专题一 现代调解制度之重塑——以社会契约理论和数字正义理论为基础

赵蕾

所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。

Digital justice must enhance both“access”and“justice”through the use of technology.

一、以社会契约理论塑造现代调解制度的原因

调解是以灵活性和非严格的规范性为显著特点的纠纷解决形式。文中的调解是指法院外调解，不过不限于人民调解。问题是：为什么要以社会契约与数字公正理论来塑造现代调解制度呢？

主要原因有二。

第一，我们深知以调解为代表的替代性纠纷解决方式，并不是一个纯理论问题，其研究也不是以理论模式或者方法论的建构开始的。现代ADR发源于美国，美国人的实用主义哲学理念，使他们不会长久地为某些传统的或者经典的普遍主义原理所困扰，当社会需求与最初设定的目标和既有的原则、理念发生冲突的时候，实践的努力总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。实用主义哲学适宜创新但不适宜构建理论体系。因此现代ADR发展了五六十年，总给人一种旁逸斜出而缺乏完整体系的感觉。清末以降，变法修律以来，虽然几经中断，但我们主要通过潘德克顿法学体系来习得西方法律。随着中国多元化纠纷解决机制的理论发展和全国多元工作的整体推进，我们需要对调解的理论构造与基本结构进行研究。与过去不同的是，现在对调解基本结构的研究，是立足于程序法也兼顾实体法领域的研究；是基于民事诉讼与调解区分视角的研究；是立足于基本理念也结合制度构建与程序细节的研究；更是立足于现在也着眼于未来发展的研究。

第二，为什么要在调解当中强调当事人之间的合意？换句话说，为什么要以契约理论重新塑造调解？因为法律与程序已经很难成为调整多元社会的唯一标准、唯一程序，所以才需要当事人合意解决。这是现代ADR蓬勃发展的一个社会原因。中国多元化纠纷解决机制的发展也遵循了现代ADR的发展规律，存在着不同于强求统一的特定价值判断和维护某种个人主观偏好的程序性价值，例如通过平等对话和商谈的正当过程达成合意以及共识、确保判断和决定不偏不倚、容许各种不同信仰和世界观的并存——价值多元主义，或者“当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点”那样的作为中立性价值生产装置而出现的程序。总之，程序的独立价值与独立的程序价值结合起来，才使程序有可能在传统道德式微、人们的世界观发生无从弥合的分裂而呈现价值多样性的状况下发挥整合化和正统化的功能。

那么，用契约制度武装调解制度有什么好处？笔者认为无外乎让我们认清调解的本质，让我们以更加符合调解本质来设计调解制度和程序：第一，增加、促进以及保障当事人商谈机制；第二，在充分尊重当事人意思自治的基础之上设计机制和程序对当事人的参加进行一定程度的强制，以更加有效地保障当事人商谈的结果；第三，科学设计调解协议确认程序，扩大调解协议的确认范围。

二、在调解程序中如何达成契约：论商谈在纠纷解决中的作用

个人是自治的、有自觉意识的理性主体。康德是这个命题最权威的表述者，他认为：一个现代人应该是“由自身定义的”自我，他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”。人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性基础。所以哲学家们把经过协商、商谈最终达成的合意称为社会契约，因为它建立了社会生活的基本条款。合意的本质在于两个以上的人通过相互协商一致促成所想要的法律效果发生。通过交换一致的意思表示而取得合意所针对的不是双方当事人的利益状况，而是双方所希冀的法律效果。合意的本质同样适用于纠纷的解决过程。ADR盛行的国家普遍认为，当事人之间的合意乃ADR正当性的基础。当事人双方基于实体法上的意思自治以及纠纷解决上的自我解决，经过平等协商，或者经过中立第三方机构，所达成的契约，也就是协议，是当事人之间根据意思自治原则所达成的“法律”。

问题是调解的基本结构能否用“商谈”（discourse）与“合意”（agreement）表达呢。商谈与合意有广泛的理论基础和社会基础，是最贴近调解本质的表达。将调解的基本机构、重要理论基础定义为“商谈”与“合意”也许可以成为我们区分与掌握调解的关键。商谈中交往行为理论与纳什均衡理论可以成为非诉讼纠纷解决中商谈运行机制的保证；而在合意中尊重与保障当事人合意则成为调解的两个重要目的。社会秩序（social order）乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利（sacred right），然而这项权利不是出诸自然的，而是建立在约定上的。无论在商谈还是合意中“意思自治”与“契约”、“自我解决”与“协议”都是基础性问题。考虑到理论构建以及结构安排，把实体法中的意思自治、契约部分放在“商谈”中进行说明；把程序法中的自我解决、协议部分放在“合意”中进行说明。此外，探寻调解的理论基石，需要秉承实体法与程序法结合在一起进行研究的进路，因为权利必须有诉权的保障，否则形同虚设。因此，罗马人就认为，先有诉权而后才能谈到权利。把纠纷处理过程也纳入实体法的视野，使契约法与契约的非契约性基础的规范在原理上通融无碍，提倡一种诉讼与实体研究思维，提倡一种关系性的一揽子解决法律问题的方式，是本专题的一大特色。

对于纠纷的解决形式，人类学家总结了许多不同的类型，但终究不外乎斗争和商谈两大类。学者普遍认为，斗争比商谈更早，随着社会进步，商谈将成为主要的纠纷解决办法，而且以纠纷解决为目的的商谈较争斗更具规则主导性。我们的时代是权利的时代，而权利源于主体间的商谈。哈贝马斯坚持认为，权利在成为权利之前必须经过商谈过程。为了能够对具体的权利进行商谈，需要将基本权利作为程序性条件，这些条件可以被视为民主立法的“理想言谈情境”，只有具备了这些程序性条件，具体的实体性权利才可能产生。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。在商谈中，任何人提出的任何有效性主张都须接受批判性的挑战和检验，“作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同承认的理由”。

简而言之，商谈是一种旨在相互说服，达成一致的交流或者对话过程；同时也是一种在博弈行为中达到纳什均衡，获得双方都可以接受的利益最大化的过程。这里以卢梭《论人类不平等的起源》中的一例为引子进行简单说明：如果一群猎人出发去猎一头鹿，他们完全意识到，为了成功，他们必须都忠实地坚守自己的位置。然而，如果一只野兔碰巧经过他们中的一个人附近，毫无疑问他会毫不迟疑地追逐它，一旦他获得了自己的猎物，他就不太关心他的同伴是否错失了他们的目标。这其实是一个简单的博弈案例。如果两个人都决定猎鹿或者猎野兔其实就是达到了纳什均衡状态。在契约缔结过程中，商谈不仅是契约达成的基本手段，而且是防止纠纷产生的手段，同时还具有在潜在的纠纷发生时选择解决途径和适用规范的重要功能。商谈以意思自治为法律基础，以交往行为为行为基础，以纳什均衡为经济学基础，最后当事人所达成的商谈结果是一种契约性的私力救济方式——这可以被视为调解解决纠纷的基本构造。

（一）商谈的法律基础：实体法上的意思自治以及契约自由

所有权绝对、过错原则和契约自由为近代私法的三大理念性原则，而契约自由又是私法自治的核心内容。梅因所指出的“从身份到契约”，正是准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个概念——“身份”与“契约”。他创造性地将“身份”与“契约”作为标签使用在古代社会与现代社会，作为区分这两种社会的标志性符号；并据此把社会一下子划分为“身份社会”以及“契约社会”。正如梅因所言：关于我们所处的时代，能一见而立即同意接受的一般命题是这样一个说法，即我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约（agreement）在社会中所占范围的大小。

私法自治原则即法律赋予个人以下自由：亲自为其生活关系确定为法律规范所认可的规制。民法中的债法传统上为扎根于19世纪自由法律思想的私法自治原则所支配，最典型的当属1804年公布的《拿破仑法典》。该法典极端尊重个人自由，因此衍生四个原则：意思自治原则；契约自由原则；责任基于过失而生之思想；所有权不可侵犯。根据意思自治与契约自由原则，私法最为重要的任务是赋权个人以自我负责地构建自身法律关系的社会。私法自治最重要的表现是合同自由，而合同自由包含三个重要因素：缔约自由、合同构建自由与合同形式自由。合同自由原则只在当事人的力量状况平等的时候才可能确保不出现不适当的结果，如果磋商对等性发生了障碍，合同就丧失了这一“正确性”保障，并可能退化为“他决”。在此，契约自由是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下，法律的功能在于规定有益于减少契约商谈成本的法定条款，并且从非诉讼解决纠纷的角度，保护当事人的意思自治权利，保障当事人达成契约后的纠纷解决成果。

（二）商谈的行为基础：交往行为理论

商谈体现了在纠纷解决机制过程中通常的表达形式。商谈作为一种交流方式、交换想法的形式，促成商谈主体表达想法；同时，商谈作为双方博弈过程也是纠纷主体形成决定、达成协议，从而解决纠纷的过程。最能清楚体现商谈、协商特征的是在简单的双边交往中，信息的双向流动，双方达成谅解并取得结构。这正是哈贝马斯“理想化语言情景”（ideal speech situation）的生动写照。哈贝马斯的交往行为理论基于两种理性概念的区分，形塑、指引人们对行为的认知。交往理性是一种指向相互理解的行为，这种行为是指言谈主体（speaking subjects）之间通过协调他们关于世界的理解来达成合意（agreement）的过程。在《交往行为理论》中，哈贝马斯构建起生活世界与系统的双重思考的进路，并且形成了颇具原创性和极具影响力的社会理论。他敏锐地指出，不同类型的商谈（discourse）应该明确地对应不同类型的主张：关于真理性的理论性商谈、关于正确性的道德—实践性商谈、关于真诚性的审美和治疗性商谈。为了防止法律体系的保守化，维护批判精神，哈贝马斯引进了道德话语，并把导致讨价还价和妥协的交涉这一政治性契机也嵌入独立自洽的规则体系之中。然而哈贝马斯还是坚持道德只有转译为法律代码才能具有超越邻近范围的效果。这意味着要把公民自主的沟通活动加以程序化。由此可见，哈贝马斯的商谈理论以一种双轨的规范性互动过程为特征，即围绕法律和权利的正式议论以及围绕道德和社会自治的非正式议论，并且这两个不同层次之间也存在着相互审核、相互蕴含的关系。

（三）商谈的经济学基础：纳什均衡理论

经济学是一门科学，也是一种研究方法以及思维方式。经济学家假设人都能理性地追求自己的目标。在理性人（reasonable man）的前提之下，约翰尼·冯·诺依曼创设了博弈论（game theory）。博弈论所分析的是两个或两个以上的比赛者或参与者选择能够共同影响每一参加者的行动或战略的方式。一般认为，博弈论是一种解析式工具，也是一种预测性工具。博弈论的指导思想是，假设你的对手在研究你的策略并追求自己最大利益的行动，你如何选择最有效的策略。博弈论的目标是建立一种数学理论来描述在特定的游戏规则之下，理性的游戏者将会作出怎样的选择以及结果会是什么。其目的是不仅要理解传统意义上的竞争关系，也要更好地理解经济、外交和政治——涉及策略行为的所有形式的人与人之间的互动。博弈论的兴起为现代ADR运动提供了经济学分析基础，也推动法律经济学（Economic Analysis of Law）成为一门相对独立的学科。从此，法律、经济学与社会学共同研究纠纷解决机制，根本上推动了20世纪70年代兴起的接近正义运动“第三次浪潮”。

当博弈各方协调一致去寻找最大化共同利益的战略时，就会出现合作性均衡（co-operative equilibrium）状态。这就会涉及纳什均衡理论。纳什均衡是关于博弈将会如何进行的“一致”预测，如果所有参与人预测特定纳什均衡会出现，那么没有参与人有动力采用与均衡不同的行动。因此，纳什均衡，也只有纳什均衡，能使参与人预测到它，预测到他们的对手也会预测到它。如此循环往复。在纳什均衡理论指引之下，商谈双方预测对手，达成协议，获得双方都能接受的最大化利益。纳什均衡简单来说就是一个策略组合，使每个参与人的策略对其他参与人的策略产生最优反应。生活中充满了不确定性和策略行为，并由此衍生出不确定性经济学（economics of uncertainty）。而这种合作性均衡恰恰是调解实现双方当事人双赢（win-win）的最强动因（motivation）。商谈理论是以商谈双方意思自治与实体权利为基础的，吸收了哈贝马斯的交往行为理论，又结合博弈理论以及纳什均衡理论、帕累托最优原则来促进商谈结果达到最优，采用原则强硬但态度温和的纠纷解决方式，从而集合了中西方文化传统与社会发展的现实考量，使自身充满神奇魔力，一经出现就有横扫全球的趋势。

（四）商谈与合意的政治学及社会学基础

很早就有学者总结出一个普遍性规律：诉讼审判并不是一个优先选择，人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方在努力没有结果时就会向第三者求助。调解是在第三者介入状况下的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有在这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼才作为最后手段而被采用。美国密歇根大学法学院的R．伦坡特教授对调解等所谓非正式的程序进行了有趣的实证研究。他发现：调解中对程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则。调解机构承认这些规范的约束力，从而减少了解纷的恣意性。

首先就程序问题达成合意，再通过程序以及在程序竞技场上展开的说服力比赛来逐步寻求关于实体问题的合意；在关于实体问题无法达成合意时，关于程序问题的合意就成为决定和强制的正统性基础；而程序是否妥当由程序性合意是否存在、是否充分来评价。在这里，得以跳出循环论证窠臼的撑杆是在程序与契约之间参与沟通活动的发言主体反复进行的那个说服力比赛，以及向他者开放的反思化作用和其中的收敛效应。去程序化之后的罗尔斯学说转而以相互性理念以及主体之间的沟通活动作为正义原则的基础，也就是说以人际公平合作来调和德性与理性。相互性理念的实质是契约。因此，我们不妨在一定程度上认为罗尔斯对正义保障机制的探索已经从程序转向契约。

过去二十多年间，人们逐渐将研究方向转向新型治理模式，探索其在解决社会专业体系（比如经济法律体系、政治体系以及医疗卫生体系）的协调性和生活世界（或者更广义地理解为公民社会）的协调性中的潜在作用。治理（governance）理论兴起于20世纪80年代末、90年代初，与传统的“统治”（government）相对。作为公共管理领域最核心的发展之一，“治理”被广泛运用于社会领域，流行于世界。治理理论的兴起是对市场有时候会失灵、国家管理和解决当事人纠纷成本高昂且缺乏效率，甚至是对法治国总是有无法发挥作用和效能的真空地带以及灰色地带永远存在的一种深刻反思。治理理论的兴起拓展了国家与市民社会之关系的分析架构，它超越了自由主义与国家主义的传统对立，凸显国家与市民社会之间实现正和博弈关系的可欲性和可行性，从而是一种新型的国家与市民社会的关系范式。在多元化纠纷解决机制中治理理论是一种“多元治理”，也是一种“合作治理”。这是党的十八届四中全会将多元化纠纷解决机制上升为“国家治理体系和治理能力现代化”战略的重要原因。

语言媒介是交往行为概念中所出现的前提，它所反映的是行为者自身与世界之间的关联。事实上，我们都知道，语言沟通只是协调行为的机制，它把参与者的行为计划以及参与的目的融合为一种互动。通过这种互动，不仅解决了纠纷，而且还形成了某种意义上的社会共识的形成以及社会治理模式的转变。在现代社会冲突是一种应得权利和供给、政治和经济、公民权利和经济增长的对抗。基础的社会价值乃至对多元文化的认同，共同决定了纠纷的本质、恰当的纠纷状况回应方式以及合适的救济途径。互联网时代在给我们带来全新的问题的同时也为制度创新提供了新的机遇。互联网时代使社会结构具有越来越强的互动关系以及无限的可能性，对我们的生活、思维以及纠纷解决都产生了革命性影响。

若在更加广阔的社会背景下来考察多元化纠纷解决机制，将发现，在解决纠纷之外，该机制反映了法律秩序中个人与国家、当事人与法律体系之间的关系。这是一个民意涌动的时代，现代多元社会民意呈现明显的多元化倾向，融合多元民意和多元表达内涵的民意表达必然是一种多元民意表达。社会成本理论（Social Cost Theory）从外部性（externality）问题出发，通过进一步界定当事人双方的权利界限，得到一种权利配置结构。社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置，也都需要社会交易成本（市场的以及非市场的）并影响收入分配。问题的关键是如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本为最低原则，不断重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。

纠纷解决过程，其实是通过当事人合意来重建社会共识（rebuild up the society consensus）的过程，也是对社会进行治理的过程。从社会管理向社会治理的转变是新时期国家治理范式的重大变革，“社会治理”强调整合各类社会资源，充分调动各类主体的积极性，进而实现国家、社会、个人的共同参与、共同协作、共同治理。社会矛盾纠纷化解为社会治理的一项重要内容，囿于传统的管理理念与思维，传统纠纷解决机制的建构主要依赖国家的力量与资源，鲜有社会与民间力量的有效参与和支持。“共建共享”理念充分契合了新时期对社会纠纷解决的现实需要，充分吸收法院以外的各种社会力量，共同参与社会矛盾纠纷的化解。如此，不仅有效整合了各类纠纷解决资源，而且使纠纷解决的公信力得到有效提升。从世界各国司法制度的发展轨迹可以看出：吸收公民直接参与国家司法活动，发挥公民在司法活动中的积极作用，被认为是一个国家司法民主的重要标志；加强公民对司法活动的参与，也是保障司法活动公正进行的一个重要方面。

三、数字正义理论塑造未来调解制度

在古希腊神话里，主持正义和秩序的女神是忒弥斯（Themis）。正义女神着白袍，戴金冠，蒙眼，左手提一秤，置膝上，右手举一剑，一束棒……这些都体现了人们对公正原则的追求。对公正的追求以及通过法律实现程序正义一直是数千年来人们制定法律制度、设计法律程序所关心的首要问题。苏格拉底从培养个人道德出发来阐释正义，寻求德性在实践中与生活的内在一致性。他以美德为知识，把德性因素注入正义观念之中，赋予正义伦理性内涵；从德性和智性中来寻求把握正义，通过个人自制伦理的方式获取正义，并以法的形式维护正义。最后由亚里士多德总结道，“公正是一切德性的总汇”。

（一）从程序正义到数字正义

公正来自何处？罗尔斯在《正义论》中提出了三种程序正义观念，即“完善的程序正义”、“不完善的程序正义”和“纯粹的程序正义”。他一再重申，他的正义原则的确是一种“纯粹的程序正义”。不过，罗尔斯的正义理论在获得人们巨大赞誉的同时，也招致了各方面的挑战，其中，其正义优先于善的规则伦理价值基础和论证方法被迈克尔·桑德尔进行了深刻的批判。

互联网时代在给我们带来全新的问题的同时也为制度创新提供了新的机遇。数字正义这一概念首次出现在一本20世纪90年代出版的科幻小说里，之后逐渐进入研究人员的视野。从2000年开始美国法律人开始对此以及相应权利进行研究。

就全世界范围来看，对数字正义作比较系统的研究者当属美国在线纠纷解决机制专家伊桑·凯时（Ethan Katsh）和欧那·拉比诺维奇·恩尼（Orna Rabinovich-Einy）。他们认为：互联网带来了大量的在线纠纷，随着互联网的成几何式增长，在线纠纷的数量也会呈现井喷，而传统的法院以及ADR都将无力应对这些纠纷爆炸式的增长，所以需要ODR、在线法院等新的纠纷解决机制，以确保网络世界中的公平和正义可以实现。当然，技术为解决纠纷提供了新的可能和方式，而技术方案本身就是更好的程序，也为预先防止纠纷提供了可能性，比如，法律可以代码化（code is the law），同样的，程序也可以代码化（code is the process）。与此同时，数字正义理论也就应运而生，由此带来的对未来的在线纠纷解决机制和在线法院的程序设计、数据研判，甚至人工智能的应用，都成为需要研究的问题。如此一来，不论过去我们争议的是实体正义还是程序正义，是纯粹程序正义还是分配正义，是社群主义正义观还是自由主义正义理论，抑或过去有很多学者反对ADR，认为调解和ADR给当事人提供的是一种“二等正义”（the second class justice），现在都没有争论的必要了，因为传统正义理论已经迈向了数字正义理论。总之，从最早的基于规则的（rule-based）专家法律系统（将法律专家的法律知识、经验等以规则的形式转变成计算机语言），到以深度学习、机器学习、大数据等为支撑的自主系统，法律科技（Law Tech.）与人工智能对法律以及法律行业的更深、更广的影响已经波及正义理论体系，并给调解和ADR的发展带来新的机会、提出新的问题。

（二）数字正义理论塑造未来调解制度

经过30年的发展，互联网+时代让社会结构具有越来越强的互动性以及无限可能性，对我们的生活、思维以及纠纷解决都产生了革命性影响。进入21世纪，电子与网络技术的兴起精简了无数的程序；在线服务和“云储存”功能，有效降低了诉讼成本；多元化纠纷解决程序正在发生翻天覆地的变化，数字正义真正进入了我们的生活与研究范畴，其中跟ADR密切相关的是使用信息技术（IT）的ODR（Online Disputes Resolution，即在线纠纷解决机制）。随着人工智能（Artificial Intelligence，简称AI）的兴起，通过高科技和人工智能在线解决纠纷已经成了最近数年的热议话题。人工智能是一个关于建设具有学习和思考能力的智能系统的领域，目前，有几种类型的AI系统可供我们使用。未来人工智能还会变得更加智能化。与此同时，数字正义成为一项重要研究内容。

在过去20年中，电子通信技术（Electronic Communication Technolo-gies, ET）以一种惊人的速度在不断发展，并在现代社会中不断普遍化。当下，那些发展水平极高、被设计得简洁而精致的电子通信设备，已经成为人们日常生活的必需品。无论是在私人领域还是在公共领域，电子通信技术都显著地改变了我们日常沟通交流的方式。这种新兴技术的迅速发展，同样在许多国家的民事诉讼程序中有所体现。它所具有的极致高效性和便捷性，让它的应用在当前民事诉讼程序中非常必要。在电子技术具有广阔发展前景的基础上，许多国家正在不断加大在民事诉讼程序中引入该技术的力度，许多国家正在通过连续的法律修正案，来实现电子通信技术在民事诉讼程序中应用的计划。这样的应用不仅在国内民事诉讼程序中不断扩大，在国际民事诉讼程序中也是如此，尤其是在欧盟成员国之间的民事诉讼程序中。

四、结论

随着ADR的普及，诉讼与非诉讼纠纷解决方式的地位会发生深刻的改变，因为当事人会更多地运用协调机制来解决冲突、进行合同商谈，人们对自上而下的权威型的纠纷解决机制的依赖会越来越弱。“替代性纠纷解决机制”这个短语会有一种新的解释，“诉讼”可能已经变成了替代性的纠纷解决方式，而目前的ADR将成为纠纷解决方式中的主流。未来，更多强调以一种综合性视角研究诉讼与非诉讼、法律机制与其他社会控制机制；在制度和实践方面，会更加注重构建诉讼与非诉讼程序协调互动的纠纷解决机制。按照数据科学家彭特兰（Pentland）提出的想法流（Idea Flow）的构想，通过“社会参与”思想、信息的流动想法流动起来，从而催生新的想法，带来认知结构乃至社会结构的变化。因此在纠纷解决过程中，保障当事人充分参与这种“想法的交换”也就成为纠纷解决的关键。在纠纷解决之中，当事人之间的“交互作用”（inter-action）更有利于发现案件真实（finding case facts），也是让当事人在每个案件中能够感受到公平正义的关键。

（一）契约理论塑造了现代调解的精髓

我们还是要回到商谈与合意的共同基础——契约上来，因为契约理论塑造了现代调解的精髓。罗尔斯通过概括以洛克、卢梭、康德为代表的契约论，使之上升到更高的抽象水平，提出一种“作为公平的正义观”。在此，契约的目标并不是建立某一特殊的制度或者进入某一特定的社会，而是作为一种指导社会基本结构设计的根本准则，即作为公平的正义（justice as fairness）。调解以商谈与合意为基本结构，在处理上节约了纠纷解决的成本，而且符合社会成本理论的要求。相关法律及司法解释应该着眼于“赋权”与“保障”，以实现纠纷解决成本最低化，司法资源配置达到最优点。按照罗尔斯的正义论，非诉讼纠纷解决是最符合作为公平的正义的多种纠纷解决方式的总和，不仅是有效率的，而且是正当的。合意的本质在于两个以上的人通过相互协商一致促使所想要的法律效果发生。通过交换一致的意思表示而取得合意所针对的不是双方当事人的利益状况，而只是双方所希冀的法律效果。合意的本质同样也适用于纠纷的解决过程。ADR盛行的国家普遍认为，当事人之间的合意乃ADR正当性的基础。当事人双方基于实体法上的意思自治以及纠纷解决上的自我解决，经过平等协商，或者经过中立第三方机构，所达成的契约，也就是协议，是当事人之间根据意思自治原则所达成的“法律”。

为什么契约会有如此魔力？因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。一方面契约在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面契约作为一项制度实际上又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置。可以毫不夸张地说，在英美法世界中，契约法是独立的法律部门，是市场经济体系和自由企业制度的基石，是张扬个人自由和私法自治精神的法律制度，是促进、保护和鼓励市场交易的规制。一切皆为合同。合同扩张着人的行为，连接着人的关系，提升着经济效率，同样，也构建着社会的秩序。

（二）数字正义理论让在线纠纷解决制度更加适应未来的需要

ODR作为一种新生的纠纷解决方式，在解决小额的、当事人间物理距离遥远的网络民事纠纷方面具有特别优势。1996年研究ODR的第一篇论文发表在美国俄亥俄州州立纠纷解决杂志上，经过二十多年的发展，在线纠纷解决已经逐渐由操作转化成机制，从eBay、淘宝大众评审等商业化的纠纷解决平台转为联合国贸法会等国际组织的重要研究议题，形成一种全球化的ODR理论研究和实务操作平台。ODR过去只是作为ADR的在线形式出现，现在已经有更加系统而完整的理论体系和实务操作流程。

在可以预见的不远的将来，利用人工智能、电脑帮助进行决策制定的情况会呈现出递增趋势，这些发展也有可能对ODR提出新的挑战。随着我们生活中越来越多的方面依赖于算法，我们将需要重新写入或者调试系统，帮助人们了解他们的决策是如何受到影响的以及应该如何解决问题。可以预期这些问题将呈现几何式增长。而传统的面对面的争议解决机制，无论是私人还是公共的，都不会成为解决这些问题的主要来源。ODR需要落实到位，解决与算法有关的问题，防患于未然。从近几年的发展趋势而言，全球正在加深对ODR的认识，正在致力于提升全球对ODR的认知，对ODR的认识也逐渐从最初认为的在线纠纷解决机制有利于解决小额的、当事人距离较远的互联网纠纷，转向理解并接受这种形式，并逐渐利用人工智能、大数据、算法等法律科技解决纠纷，缩小当事人之间的数字鸿沟，尽力避免算法上的歧视，实现数字正义。

（三）小结

结论一：在社会契约的基础之上，将调解归入通过达成契约自我解决纠纷的轨道；将调解自治理论纳入纠纷解决机制范畴；将法治与自治相结合的现代社会治理纳入国家治理与全球治理体系，从而实现社会契约理论对现代调解制度的重塑。纠纷解决过程，其实是通过当事人合意来重建社会共识（rebuild up the society consensus）的过程，也是对社会进行治理的过程。调解正在成为一种全球趋势，也就是说正在形成一种调解治理、全球治理动态平衡。在此趋势之下，最终将会在整个社会上形成一种公众普遍参与的自我解决纠纷的多元社会治理样态。

结论二：在法律科技持续兴起、人工智能日益发展的当下以及不远的将来，法律科技无疑已经承担起发起数字革命、重塑正义理念的使命。不管之前你是否认为调解、仲裁等ADR给当事人提供的是“二等正义”（the second class justice），这样的问题已经没有了研究价值。我们需要把目光聚焦未来，研究：如何定义以及实现“数字正义”（digital justice）；如何规范并制定人工智能下的法律法规以及处理新旧规则的冲突问题；如何将确定的规则、正确的判例等数据，利用算法、模型、机器学习等工具，准确写入程序，以形成更加符合个案正义的裁判文书生成机制。

总之，以社会契约理论和数字正义理论为基础，塑造一种更加客观、更加公平、更加便捷的“数字正当程序”（digital due process），实现数字正义，才是未来调解的发展趋势以及真正使命。