2010年中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解[视频讲解]
中国政法大学研究生院
2010年硕士研究生入学考试试题
考试科目：801法学综合二（民法学、刑法学、诉讼法学（含民诉、刑诉）各占50分）
民法学部分
一、单项选择题（每小题1分，共30分）
1．关于民事权利的以下表述中，正确的是（ ）。
A．所有权属于绝对权，其行使绝对不受限制
B．债权属于相对权，原则上债权人仅能向特定债务人主张给付
C．建设用地使用权派生于土地所有权，属于从权利
D．抵押权必须向抵押人主张，因此具有请求权的性质
2．下述抗辩权，不属于《合同法》上双务合同的履行抗辩权的是（ ）。
A．同时履行抗辩
B．先诉抗辩权
C．先履行抗辩权
D．不安抗辩权
3．下列关于法人类型及法人机关的表述，错误的是（ ）。
A．中国政法大学属于《民法通则》规定的“事业单位法人”
B．财团法人没有自己的意思机关；社团法人有自己的意思机关
C．法人分支机构不是法人机关
D．“社团法人”是社会团体法人的简称
4．以下各项中，属于无相对人意思表示的是（ ）。
A．甲立遗嘱，将其全部遗产遗赠与某基金会
B．乙遗失皮包，在网上发布启事，称“有拾得遗失物皮包并返还者，酬谢5000元”
C．某停车场标明“小型车每小时停车费2元”，丙将其汽车停放在车场后离去
D．超市将某商品标明价格，在货架上陈列销售
5．甲购买彩票中奖，邀请好友乙当晚到某高档餐馆吃饭，乙欣然接受。事后，甲因有急事，遂通知乙取消晚宴。对甲的出尔反尔，乙颇为愤怒，准备对此作出反应。以下表述中，正确的是（ ）。
A．甲的行为有违诚信，乙可请求甲承担缔约过失责任
B．甲虽未履行合同，但由于该合同属于无偿合同，故甲无须承担违约责任
C．甲的行为构成违约，乙可请求甲承担赔偿损失的违约责任
D．乙对甲无法律上的请求权
6．以下属于民法上代理的是（ ）。
A．甲驾车到乙的餐馆就餐，餐馆工作人员代其泊车
B．教授甲患病无法上课，遂请其博士生乙代为授课
C．甲接受乙的委托，以乙的名义出售乙所有的住宅一套
D．甲前往超市购物，同学乙请求甲为其代购牙膏一支
7．甲、乙订立书面房屋买卖合同后，甲依约向乙交付了房屋，乙也付清了全部价款，但双方未办理所有权转移登记。由于房价上涨，甲后悔，以未办理登记为由，要求乙搬离。以下选项中，正确的是（ ）。
A．由于尚未办理登记，该房买卖合同已成立，但尚未生效
B．甲有权以情势变更为由主张解除合同，但须对乙承担赔偿责任
C．甲有权以所有人的身份请求乙搬出房屋，但须对乙承担缔约过失责任
D．甲无权要求乙搬出，相反，乙有权要求甲协助办理登记
8．甲和乙系表兄弟，二人共同出资购买了一套住房，双方未约定共有的类型。二人将该住房出租给丙居住，以下选项中正确的是（ ）。
A．甲乙二人系亲属，其共有类型当然属于共同共有
B．无论二人的出资比例如何，在出售该套房屋时，均须甲乙二人同意
C．在丙承租期间，如甲乙要在该房屋上设立抵押权，则必须争得丙的同意
D．在丙拖欠房租的情况下，如甲欲免除其债务，不必征得乙的同意
9．下列情形中，属于无因管理的是（ ）。
A．在加工合同中，承揽人为定做人保管其提供的原材料
B．消防队员甲为避免乙的财产损失，奋力救火
C．甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同时，对该牛进行喂养
D．超市无偿保管顾客的手提包
10．甲、乙各自拥有相互比邻的A、B两块土地的建设用地使用权。甲在A地上建有住宅，现乙也准、备在B地上盖楼。甲对乙表示：如果乙所建之楼离自己的住宅足够远，以至于完全不会遮挡自己住宅的采光，则愿意一次性支付l0万元作为补偿。乙表示同意，双方遂订立了书面合同，但未办理登记。以下说法中正确的是（ ）。
A．甲乙之间订立的是地役权合同，但由于没有登记，地役权不发生效力
B．尊重甲的采光权是乙的法定义务，乙收取l0万元于法无据，该合同无效
C．如果盖楼之前乙将该地块让给丙，甲可以依据该合同对丙主张权利
D．如果乙未遵守约定，其所盖楼房离甲的住宅较近，对后者的采光造成了一定的影响，则甲可以选择根据相邻关系向乙主张权利
二、多项选择题（每小题2分，共60分）
31．下列有关法律行为成立与生效的说法中，正确的是（ ）。
A．法律行为于成立时生效
B．法律行为成立后不一定生效
C．法律行为的成立条件与生效条件是不同的
D．法律行为的生效以其成立为前提
32．甲将某物出质于乙，乙交丙保管，丙以合理的价格出售给善意的丁并未交付。以下表述中正确的有（ ）。
A．丁善意取得该物，甲的所有权消灭
B．丁善意取得该物，乙的质权也消灭
C．甲的所有权消灭，但乙的质权具有对抗性，并不消灭，乙仍可向丁主张质权
D．质权人不得将质物交由他人保管，因保管无效，故丙不能善意取得
33．债权人的下列权利中，债权人可以代位权行使的有（ ）。
A．因委托合同而产生的报酬请求权
B．某公司员工享有的工资请求权
C．王某享有的残疾金赔偿请求权
D．李某基于无因管理对邻居享有的费用请求权
34．下列选项中甲的行为属于要约的有（ ）。
A．甲欲出售其奥迪轿车，在该车后窗张贴一则告示：“此车出售，价格20万元，有意者请联系电话l3901887766”
B．甲在日记中写道：“明天我会把我的司法考试资料全部赠送给乙”
C．乙打电话咨询甲是否愿意以20万元的价格将其奥迪轿车出售，甲表示愿意出售，但价格应为21万元
D．服装店主甲在橱窗中悬挂一件新款时装，标明价格3800元
35．我国《合同法》规定的双务合同中的抗辩权包括（ ）。
A．同时履行抗辩权
B．先诉抗辩权
C．先履行抗辩权
D．不安抗辩权
36．甲借给乙1万元人民币，在履行期限届满后，以下相关事实中可以产生诉讼时效中断效果的有（ ）。
A．甲起诉乙偿还该1万元
B．甲通过一个l5岁的限制行为能力人向乙转达甲催索欠款的意思
C．乙以自有房屋为该1万元欠款设立抵押担保
D．甲告知乙将该债权转让于丙，请乙向丙履行债务
37．甲到外地参加论文答辩，原本打算当日返回，不料因论文未顺利通过必须3日内进行修改，不得不在外地逗留3日，其饲养的一条名贵宠物狗在家中饿得嗷嗷直叫。邻居乙闻之后破门而入，将小狗带人自己家中饲养。次日乙出门上班，忘记锁门，回家后发现小狗丢失，请问以下说法中正确的有（ ）。
A．乙照顾小狗的行为构成无因管理
B．甲乙之间成立不当得利之债
C．甲的狗丢失乙应赔偿
D．甲的门损坏乙应赔偿
38．负担行为与处分行为是法律行为的主要分类方式之一，下列行为中，属于负担行为的是（ ）。
A．以自有房屋设定抵押
B．签订货物买卖合同
C．放弃债权的书面意思表示
D．签订建设用地使用权出让合同
39．原告人因下列事由受到伤害，被告人可据以提出责任抗辩的是（ ）。
A．某甲卧轨自杀
B．某乙窃电时，被高压电击伤
C．受害人挑逗动物时被咬伤
D．因不可抗力造成建筑物倒塌
40．某歌手甲到某地参加民族歌曲大赛，途中被乙驾车撞伤。住院l0天，出院时大奖赛已经结束。经查实，甲多次参加此类大奖赛，且每次均获奖，甲诉请乙赔偿的下列损失中，法院应予支持的有（ ）。
A．住院医疗费
B．护理费
C．交通费、误工费
D．未获得大奖赛的优胜奖金
三、简答题（每小题4分，共24分）
1．简述我国《物权法》上的浮动抵押制度的特点。
2．简述选择之债与任意之债的区别。
四、分析题（共4小题，1～2题各l2分，3～4题各6分，共36分）
1．甲乙二人订立书面租赁合同，甲将其所有的笔记本电脑一台出租于乙，租期1年。
（一）假设租赁合同订立半年后，甲欲收回电脑自用，问：甲能否以所有权人身份主张《物权法》第34条规定的返还原物请求权，为什么？
（二）假设租赁合同订立半年后，甲与丙达成初步买卖协议，甲以5000元价格向丙出卖电脑。问：根据《合同法》，承租人乙如何维护自己的利益？
（三）假设在租赁期间，乙到期未清偿对丁的债务，丁从乙手中强行夺取电脑用于抵债。
问：
（1）丁是否有权以抵债为由要求取得乙手中的电脑？
（2）电脑被丁夺去后，出租人甲能否向丁主张返还？其主张返还的请求权基础为何？
（3）乙手中的电脑被丁夺去后，乙能否向丁主张返还？其主张返还的请求权基础为何？
参考答案
中国政法大学研究生院
2010年硕士研究生入学考试试题
考试科目：801法学综合二（民法学、刑法学、诉讼法学（含民诉、刑诉）各占50分）
民法学部分
一、单项选择题（每小题1分，共30分）
1．关于民事权利的以下表述中，正确的是（ ）。
A．所有权属于绝对权，其行使绝对不受限制
B．债权属于相对权，原则上债权人仅能向特定债务人主张给付
C．建设用地使用权派生于土地所有权，属于从权利
D．抵押权必须向抵押人主张，因此具有请求权的性质
视频二维码（扫码观看）
【答案】B
【考点】民事权利的分类。具体而言，主要涉及绝对权与相对权的划分；绝对权的行使方式；建设用地使用权和抵押权的性质。
【解析】
首先，绝对权与相对权是以权利所及的人的范围为标准进行的划分。绝对权对所有的人产生效力，可以对抗所有人的权利。所有权是典型的绝对权，任何人都不得侵犯这种权利。但是其行使方式上并非不受任何限制，其行使除了受民法上禁止权利滥用原则等限制外，还会受社会公共利益的限制和善良风俗的限制。相对权仅仅对某个特定的人产生效力。债权是典型的相对权。其次，主权利与从权利是以权利能否独立存在为标准进行的分类。建设用地使用权是指土地使用权人为营造建筑物或其他工作物而使用国有土地的权利。建设用地使用权属于用益物权，可以独立存在。抵押权作为担保物权，是指对债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务或当事人约定的情形发生时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。故担保物权具有他物权的性质，不属于请求权的范畴。
2．下述抗辩权，不属于《合同法》上双务合同的履行抗辩权的是（ ）。
A．同时履行抗辩
B．先诉抗辩权
C．先履行抗辩权
D．不安抗辩权
视频二维码（扫码观看）
【答案】B
【考点】双务合同履行中抗辩权的种类、先诉抗辩权的含义以及适用场合。
【解析】双务合同的履行抗辩权，是为了防止合同履行中的给付失衡而设置的制度。双务合同履行中的抗辩权有三种：①同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方履行之前或履行不符合约定时，能够拒绝对方履行请求的权利。②先履行抗辩权，是指在约定了先后履行顺序的双务合同中，后履行一方当事人享有的在应先履行一方未为履行或者履行债务不符合约定时，得拒绝其履行请求的权利，也称顺序履行抗辩权。③不安抗辩权，是指在约定了先后履行顺序的双务合同中，应先履行的一方在应后履行一方因财产状况恶化而难为对待给付时所享有的，得于应后履行一方未履行且未提供担保之前拒绝先为履行的权利。B项中的先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行保证债务的权利。由此可见，先诉抗辩权仅是在一般保证之债中的特有抗辩权。
3．下列关于法人类型及法人机关的表述，错误的是（ ）。
A．中国政法大学属于《民法通则》规定的“事业单位法人”
B．财团法人没有自己的意思机关；社团法人有自己的意思机关
C．法人分支机构不是法人机关
D．“社团法人”是社会团体法人的简称
视频二维码（扫码观看）
【答案】D
【考点】法人的分类及其应用、法人的机关、法人分支机构的属性。
【解析】法人的分类：①以职能和设立方式为标准，可以将法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。A项中，事业单位法人，是指具有国家或地方财政支持、从事国家管理职能之外的服务于公众的非经营性活动的组织，例如，学校、医院、电视广播等行业。社会团体法人，是指在机关法人与事业单位法人之外的、从事非营利性活动的团体法人，如基金会、各种协会、研究会等。②以法人成立的基础为标准将法人分为社团法人与财团法人。凡是以人的集合为基础成立的法人为社团法人，而以财产为基础成立的法人为财团法人。B项中，社团法人必须有意思机关或决策机关一般为股东大会。而财团法人则无该机关。C项中，法人机关是指根据法律或者法人章程的规定，形成法人的意思，并代表法人从事民事活动，实现其民事权利能力和民事行为能力的一定机构或者个人的总称。法人机关一般包括决策机关、执行机关与代表机关。法人分支机构是以法人财产设立的相对独立的法人组成部分。它在参与民事活动时不能形成自己的独立意思，须有法人机关的授权，但对外不得代表法人。
4．以下各项中，属于无相对人意思表示的是（ ）。
A．甲立遗嘱，将其全部遗产遗赠与某基金会
B．乙遗失皮包，在网上发布启事，称“有拾得遗失物皮包并返还者，酬谢5000元”
C．某停车场标明“小型车每小时停车费2元”，丙将其汽车停放在车场后离去
D．超市将某商品标明价格，在货架上陈列销售
视频二维码（扫码观看）
【答案】A
【考点】本题属于单一考点的应用，涉及无相对人意思表示的含义。
【解析】意思表示是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外的过程。根据意思表示应否向相对人表示，意思表示可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示。①有相对人的意思表示是指表意人应向相对人为意思表示。意思表示通常有相对人，如订立合同中的要约与承诺、债务免除、合同解除等均为有相对人的意思表示。有相对人的意思表示又可分为对特定人的意思表示和对不特定人的意思表示。对特定人的意思表示是指意思表示的对象是特定的，如要约和承诺。对不特定人的意思表示是指意思表示的对象是不特定的，如悬赏广告。②无相对人的意思表示是指无需向相对人所为的意思表示，如遗嘱行为、抛弃不动产所有权的行为。所以本题的核心在于掌握无相对人的意思表示的含义在于：此处的无相对人是指无需表示而非无相对人。
5．甲购买彩票中奖，邀请好友乙当晚到某高档餐馆吃饭，乙欣然接受。事后，甲因有急事，遂通知乙取消晚宴。对甲的出尔反尔，乙颇为愤怒，准备对此作出反应。以下表述中，正确的是（ ）。
A．甲的行为有违诚信，乙可请求甲承担缔约过失责任
B．甲虽未履行合同，但由于该合同属于无偿合同，故甲无须承担违约责任
C．甲的行为构成违约，乙可请求甲承担赔偿损失的违约责任
D．乙对甲无法律上的请求权
视频二维码（扫码观看）
【答案】D
【考点】以意思表示为核心的法律行为的含义与应用。
【解析】没有民事法律事实就不会产生民事法律关系，而民事法律事实又分为事件和行为。本题中主要在于对甲的行为的认定，看甲的行为是否属于民事法律关系中的法律行为。法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。法律行为是以意思表示为主要要素，它的目的在于引起明确的法律后果，即产生具体的私法上的权利义务关系。本题中甲邀请好友乙吃饭应当属于甲乙之间的情谊行为，这并不成立一个法律行为（合同），因为双方在发出或者接受这种意思表示的时候，并没有在具体权利义务的意义上为之。所以乙对甲并没有法律上的请求权，甲无需承担违约责任。
6．以下属于民法上代理的是（ ）。
A．甲驾车到乙的餐馆就餐，餐馆工作人员代其泊车
B．教授甲患病无法上课，遂请其博士生乙代为授课
C．甲接受乙的委托，以乙的名义出售乙所有的住宅一套
D．甲前往超市购物，同学乙请求甲为其代购牙膏一支
视频二维码（扫码观看）
【答案】C
【考点】民法中代理的含义与应用。
【解析】代理是指一人在法定或约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属于该他人的行为。代理关系有代理人、被代理人和第三人三方当事人，代理人以被代理人的名义从事法律行为，代理行为的法律后果由被代理人承担。代理权是代理的基础。本题A项中餐馆工作人员代顾客泊车仅仅有两方当事人，不构成代理。B项中的博士生代其教授上课的行为属于事实行为，不构成代理。D项中乙请求甲为其代购牙膏是以甲的名义作出的，不符合代理行为是以本人的名义做出的一个特征。C项甲接受乙的委托，以乙的名义出售乙所有的住宅的行为符合代理的特征。
7．甲、乙订立书面房屋买卖合同后，甲依约向乙交付了房屋，乙也付清了全部价款，但双方未办理所有权转移登记。由于房价上涨，甲后悔，以未办理登记为由，要求乙搬离。以下选项中，正确的是（ ）。
A．由于尚未办理登记，该房买卖合同已成立，但尚未生效
B．甲有权以情势变更为由主张解除合同，但须对乙承担赔偿责任
C．甲有权以所有人的身份请求乙搬出房屋，但须对乙承担缔约过失责任
D．甲无权要求乙搬出，相反，乙有权要求甲协助办理登记
视频二维码（扫码观看）
【答案】D
【考点】本题是《物权法》出台后热考点，主要涉及在房屋买卖中的物债二元对立的基本原理，也就是房屋买卖合同的效力要件与物权行为之间的关系。
【解析】《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由以上两条的规定可知，登记只是房屋等不动产物权设立、变更、转让和消灭的条件，并不是处置不动产物权合同生效的要件，所以本题中，甲、乙之间的房屋买卖合同自合同成立时就已经发生了效力，并且甲依约向乙交付了房屋，乙也付清了全部账款。所以，甲无权以情势变更为由主张解除合同，乙也无需就此承担缔约过失责任。相反，买受人乙有权依据该有效的房屋买卖合同请求出卖人甲协助办理房屋所有权变更登记手续。
8．甲和乙系表兄弟，二人共同出资购买了一套住房，双方未约定共有的类型。二人将该住房出租给丙居住，以下选项中正确的是（ ）。
A．甲乙二人系亲属，其共有类型当然属于共同共有
B．无论二人的出资比例如何，在出售该套房屋时，均须甲乙二人同意
C．在丙承租期间，如甲乙要在该房屋上设立抵押权，则必须征得丙的同意
D．在丙拖欠房租的情况下，如甲欲免除其债务，不必征得乙的同意
视频二维码（扫码观看）
【答案】D
【考点】《物权法》法中共有的类型，在双方当事人未加约定的情况下，共同共有与按份共有的推定规则。主要围绕《物权法》的相关规定，以实在法为基点。
【解析】A项中，《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”本题中甲乙没有约定共有的类型，他们之间是表兄弟关系不是家庭关系，所以并不能当然认定为共同共有。B项中，根据《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”C项中，《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”根据该条的规定乙要在房屋上设定抵押权不必征得承租人丙的同意。D项中，根据《物权法》第102条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”甲和乙之间形成连带债权关系，在对外关系上，家甲可以单独行使债权，包括债务的免除，但是应当向其他连带债权人偿还其按份额应当获得的债权。因而，甲解除丙的债务不需要征得乙的同意，但是要对乙的应得份额负偿还责任。
9．下列情形中，属于无因管理的是（ ）。
A．在加工合同中，承揽人为定做人保管其提供的原材料
B．消防队员甲为避免乙的财产损失，奋力救火
C．甲拾得乙丢失的牛，在积极寻找失主的同时，对该牛进行喂养
D．超市无偿保管顾客的手提包
视频二维码（扫码观看）
【答案】C
【考点】无因管理的概念、要件以及应用能力。
【解析】无因管理是指没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。该定义说明无因管理的要件为：①必须是管理他人的事务。②管理人须有为他人管理的意思。③没有法定或约定的义务。无因管理上的“无因”，是指无法律缘由或者无法律依据，即没有法律规定或约定的义务。A项承揽人为定做人保管其提供的原材料属于履行合同义务的行为，B项中消防员奋力救火属于履行法定的义务，D项超市无偿为顾客保管提包属于履行附随义务。C项甲的行为构成无因管理。因为对于甲而言既没有法定的义务，也没有相关的约定义务，同时甲也具有为他人管理的意思。
10．甲、乙各自拥有相互比邻的A、B两块土地的建设用地使用权。甲在A地上建有住宅，现乙也准备在B地上盖楼。甲对乙表示：如果乙所建之楼离自己的住宅足够远，以至于完全不会遮挡自己住宅的采光，则愿意一次性支付10万元作为补偿。乙表示同意，双方遂订立了书面合同，但未办理登记。以下说法中正确的是（ ）。
A．甲乙之间订立的是地役权合同，但由于没有登记，地役权不发生效力
B．尊重甲的采光权是乙的法定义务，乙收取10万元于法无据，该合同无效
C．如果盖楼之前乙将该地块让给丙，甲可以依据该合同对丙主张权利
D．如果乙未遵守约定，其所盖楼房离甲的住宅较近，对后者的采光造成了一定的影响，则甲可以选择根据相邻关系向乙主张权利
视频二维码（扫码观看）
【答案】D
【考点】地役权的性质、特点、与相邻关系的区别以及地役权登记的效力。本题的考点也是近年来考试热点，可以以主观题的形式出现。
【解析】地役权与不动产相邻关系十分相似，都是存在于不动产上的权利，其目的也都是为了发挥相邻不动产的利用效益。但是二者毕竟是两种性质不同的制度，其主要区别在于：①相邻关系为不动产所有权或使用权内容的当然扩张或限制，因法律的直接规定而发生；地役权则为相邻近的不动产所有人或使用人基于合同关系而约定发生的所有权扩张或限制。②相邻关系不是一项独立的民事权利，更不是一项独立的物权类型；而地役权则是一项相对独立的民事权利，属于用益物权的一种。③相邻关系是法律对邻近不动产的利用所进行的最低限度调节，其对不动产所有权的限制与扩张程度较小；而地役权作为当事人逾越法定的相邻关系限度而约定的权利义务关系，对不动产所有权或使用权的限制与扩张的程度较大。是对土地利用较高程度的调节。④相邻关系中的当事人行使法律规定的权利时，只要不给邻人造成损失，通常是无偿的；而地役权的取得既可有偿也可无偿，并且通常是有偿的。⑤相邻关系的成立，无需登记：而地役权作为用益物权的一种，其成立或者产生对抗第三人的效力，必须经过登记。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”A项甲享有的地役权自双方订立的地役权合同生效起就产生了，登记只是甲对抗第三人的要件。B项中根据相邻关系，尊重甲的采光权是乙的法定义务，但是甲若要享有逾越法定的相邻关系限度内的采光权，则双方之间就转换为地役权关系，地役权合同一般为有偿合同，乙收取10万元有明确的法律依据。C项甲乙之间订立的是地役权合同，因为没有办理登记，不能对抗善意第三人。D项如果乙未遵守约定，其所盖楼房离甲的住宅较近，影响到甲的采光权，甲也可以考虑根据相邻关系向乙主张权利。
二、多项选择题（每小题2分，共60分）
31．下列有关法律行为成立与生效的说法中，正确的是（ ）。
A．法律行为于成立时生效
B．法律行为成立后不一定生效
C．法律行为的成立条件与生效条件是不同的
D．法律行为的生效以其成立为前提
【答案】BCD
【考点】法律行为中成立与生效之间的关系。
【解析】本题中，AB两项，法律行为的成立是指法律对于一项法律行为之事实存在的确认。法律行为的成立是一个事实判断问题。法律行为的生效是指法律按照一定的标准和尺度对私人成立的法律行为进行评价后的肯定性结论。所以，法律行为成立时未必生效。比如附条件与附期限的法律行为就是典型的例子。C项，一般法律行为成立的条件是意思表示，特殊的要物法律行为成立的要件除了意思表示，还需要物的交付。从我国《民法通则》第58条的规定来看，法律行为的生效要件包括：①行为人应具备相应的行为能力；②意思表示真实；③法律行为应符合法定形式或者当事人约定的形式；④不违反法律或者社会公共利益；⑤法律行为不损害国家、集体或者第三人利益。D项，从各国民法的规定来看，法律行为效力的起始时间原则上不能脱离法律行为成立时间而独立得到确定。
32．甲将某物出质于乙，乙交丙保管，丙以合理的价格出售给善意的丁并未交付。以下表述中正确的有（ ）。
A．丁善意取得该物，甲的所有权消灭
B．丁善意取得该物，乙的质权也消灭
C．甲的所有权消灭，但乙的质权具有对抗性，并不消灭，乙仍可向丁主张质权
D．质权人不得将质物交由他人保管，因保管无效，故丙不能善意取得
【答案】AB
【考点】无权处分与善意取得制度适用、质权的善意取得、质权的消灭与质物的保管。
【解析】根据《物权法》第106条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”同时根据第108条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”本题中丙为无权处分人，他将质物以合理的价格转让给了善意的丁，所以丁取得该物的所有权，同时原所有权和质权消灭。D项，《物权法》第215条规定“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。”据此，保管质物是质权人的一项主要义务，但上述规定并未禁止质权人将质物交由第三人保管。所以质权人可以将质物交由第三人保管，如果由于保管不善致使质押财产毁损、灭失的，出质人仍然可以采取救济措施。
33．债权人的下列权利中，债权人可以代位行使的有（ ）。
A．因委托合同而产生的报酬请求权
B．某公司员工享有的工资请求权
C．王某享有的残疾金赔偿请求权
D．李某基于无因管理对邻居享有的费用请求权
【答案】AD
【考点】代位权的概念与请求范围。
【解析】《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
34．下列选项中甲的行为属于要约的有（ ）。
A．甲欲出售其奥迪轿车，在该车后窗张贴一则告示：“此车出售，价格20万元，有意者请联系电话13901887766”
B．甲在日记中写道：“明天我会把我的司法考试资料全部赠送给乙”
C．乙打电话咨询甲是否愿意以20万元的价格将其奥迪轿车出售，甲表示愿意出售，但价格应为21万元
D．服装店主甲在橱窗中悬挂一件新款时装，标明价格3800元
【答案】ACD
【考点】要约的概念与构成要件、要约与要约邀请之间的区别。
【解析】从性质上来讲，要约是一种意思表示，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的意思表示。从形式上看，要约必须具备以下要件：①要约必须是特定的人所为的意思表示，②要约一般是向特定人发出的意思表示，③要约必须是能够反映所要订立合同主要内容的意思表示，④要约应当表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。B项中，由于甲赠送资料给乙的意思表示并不为乙所知，所以不构成要约。C项中，《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，C项中甲对价格做出了变更属于《合同法》第30条规定的实质性变更的范畴，构成了新要约。A、D两项中甲的行为都属于订立合同的行为，具备成立合同的必备条款，并含有愿意接受要约约束的意思，均构成要约。
35．我国《合同法》规定的双务合同中的抗辩权包括（ ）。
A．同时履行抗辩权
B．先诉抗辩权
C．先履行抗辩权
D．不安抗辩权
【答案】ACD
【考点】本题属于重复考点，双务合同中抗辩权的类型。
【解析】双务合同履行中的抗辩权，是双务合同的当事人一方依合同法享有的对抗对方当事人的履行请求权，暂时得不履行其债务的权利。依据《合同法》第66～69条的规定，双务合同中的抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。B项中的先诉抗辩权是保证人在履行保证合同过程中对债权人享有的一项防御性权利。保证合同不属于双务合同。
36．甲借给乙1万元人民币，在履行期限届满后，以下相关事实中可以产生诉讼时效中断效果的有（ ）。
A．甲起诉乙偿还该1万元
B．甲通过一个15岁的限制行为能力人向乙转达甲催索欠款的意思
C．乙以自有房屋为该1万元欠款设立抵押担保
D．甲告知乙将该债权转让于丙，请乙向丙履行债务
【答案】ABCD
【考点】诉讼时效中断事由的相关规定与实践运用。
【解析】诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行的过程中，出现了与权利人不行使权利相反的法定事由，使得已经经过的时效期间归于消灭，而重新计算期间的制度。我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”A项中，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。C项中，该《解释》第16条规定：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”所以C项中乙以自有房屋为1万元债务设立抵押担保的行为会导致诉讼时效的中断。D项中，该《解释》第19条第1款：债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到迭债务人之日起中断。本题中B项，甲乙之间通过第三人形成了传达关系，由于传达关系不受行为能力的限制，尽管传达人是一个15岁的限制行为能力人，仍可以传达。所以B项构成诉讼时效的中断。
37．甲到外地参加论文答辩，原本打算当日返回，不料因论文未顺利通过必须3日内进行修改，不得不在外地逗留3日，其饲养的一条名贵宠物狗在家中饿得嗷嗷直叫。邻居乙闻之后破门而入，将小狗带人自己家中饲养。次日乙出门上班，忘记锁门，回家后发现小狗丢失，请问以下说法中正确的有（ ）。
A．乙照顾小狗的行为构成无因管理
B．甲乙之间成立不当得利之债
C．甲的狗丢失乙应赔偿
D．甲的门损坏乙应赔偿
【答案】AC
【考点】无因管理与不当得利的构成要件。
【解析】AB两项中，无因管理是指没有法定或约定义务的人，为了他人的利益免受损失而自愿为他人管理必要事务的行为。无因管理的构成要件是：①管理的事务是他人事物；②具有为他人管理的意思；③管理人不负有法定或约定的义务。不当得利是指无法律上的原因而受利益，致他人受损害的事实。本题中，乙替甲照看宠物狗并非出于双方的约定或法律的规定，因此属于无因管理，并非不当得利。CD两项中，管理人应当尽到善良管理人的义务。管理人在管理事务时，采取的管理方法应该有利于被管理人。由于无因管理具有无偿性，因此管理人的一般过失免责，但是管理人对其故意或者重大过失给被管理人造成的损失承担赔偿责任。本题中，乙明明知道甲的贵重宠物狗在他家而忘记锁门应当属于重大过失。应当赔偿。但是，对于甲的门的损坏不承担赔偿责任。
38．负担行为与处分行为是法律行为的主要分类方式之一，下列行为中，属于负担行为的是（ ）。
A．以自有房屋设定抵押
B．签订货物买卖合同
C．放弃债权的书面意思表示
D．签订建设用地使用权出让合同
【答案】BD
【考点】负担行为与处分行为的区分标准及其应用。
【解析】负担行为是指一个人相对于另一个人承担为或不为一定行为之义务的法律行为。负担行为的首要义务是确定某项给付义务，即产生债务关系。负担行为的直接后果是使义务人负担了一项义务。但是这种义务仅仅是观念上的义务，尚没有开始履行。所以，对于一项具体的交易过程来讲，负担行为不是目的，它仅仅是一种物权或者其他权利变动的准备阶段。从负担行为的概念来分析，B项中签订货物买卖合同的后果是使合同当事人负担了交付货物或者付款的义务，属于负担行为。D项签订建设用地使用权出让合同也使双方当事人承担了不同的义务，属于负担行为。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为。通俗地讲，处分行为就是直接使权利发生变动的法律行为，是支配权行使的具体表现。处分行为的客体可以是权利，如物权、债权、知识产权，也可以是物。A项中以自有房屋设定抵押，属于对自有权利的处分，C项中放弃债权的书面意思表示也属于对权利的处分行为。
39．原告人因下列事由受到伤害，被告人可据以提出责任抗辩的是（ ）。
A．某甲卧轨自杀
B．某乙窃电时，被高压电击伤
C．受害人挑逗动物时被咬伤
D．因不可抗力造成建筑物倒塌
【答案】ABCD
【考点】侵权责任的抗辩事由。
【解析】根据《侵权责任法》第27条，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”所以A、B项中的被告可据此提出责任抗辩。根据《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第78条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”C项中被告人可以据此提出责任抗辩。第29条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”所以，D项中的被告可据此提出责任抗辩。
40．某歌手甲到某地参加民族歌曲大赛，途中被乙驾车撞伤。住院10天，出院时大奖赛已经结束。经查实，甲多次参加此类大奖赛，且每次均获奖，甲诉请乙赔偿的下列损失中，法院应予支持的有（ ）。
A．住院医疗费
B．护理费
C．交通费、误工费
D．未获得大奖赛的优胜奖金
【答案】ABC
【考点】侵权行为的赔偿范围。
【解析】我国《侵权责任法》第16条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”
三、简答题（每小题4分，共24分）
1．简述我国《物权法》上的浮动抵押制度的特点。
视频二维码（扫码观看）
【分析】浮动抵押制度是新颁布的《物权法》中的一项重要制度设计，属于新增制度热点，考生在复习时一定要多加关注。就答题思路而言，不可在答案中只体现出浮动抵押的特点这一项，要同时将浮动抵押的含义和设定条件一并答上，否则就可能会被扣分。另外，若此题以论述的形式出现，还要作一个制度与理论发展背景的简要介绍。
答：（1）浮动抵押的含义
浮动抵押，又称为“浮动担保”，是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
（2）设定浮动抵押的条件
设定浮动抵押，应当符合以下条件：
①浮动抵押的抵押人只限于企业、个体工商户、农业生产经营者。
②浮动抵押的标的限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的动产、不动产均不得设立浮动抵押。
③浮动抵押的设立必须要有书面协议，口头协议不能设立浮动抵押。浮动抵押协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押标的的范围、实现浮动抵押的条件等。
（3）浮动抵押的特点
浮动抵押是一种抵押权，但其有自己的特殊属性：
①浮动抵押的标的在抵押时是不特定的。抵押人可以以现有的或将来可能取得的生产设备、原材料、半成品、产品进行抵押，即是说，在浮动抵押设立时抵押动产只是确定了抵押人已有或将有的动产这样一个范围，至于具体是哪些动产还没有确定，在抵押期间抵押的动产还会不断发生变化，从其价值上来讲是浮动的。只有当约定或法定的事由发生时，抵押动产才能够特定化。
②在浮动抵押期间，抵押人处分抵押的动产不必经过抵押权人的同意，抵押权人对抵押人在抵押期间处分的抵押动产没有追及的权利。直到当事人约定或法定的事由发生，即抵押权人实现抵押权的条件具备的时候。抵押人的处分权才受到限制。
2．简述选择之债与任意之债的区别。
视频二维码（扫码观看）
【分析】本题的考点在关于债的理论分类。债的分类，是债的关系的不同表现形式，一般可以对债进行一下分类：意定之债与法定之债；按份之债与连带之债；可分之债与不可分之债；选择之债、不可选择之债与任意之债；继续之债与非继续之债等等。本题的选择之债与任意之债就是其中的区分，不难发现本题的知识点比较细致，这也体现了近年来法大在选题上的灵活化，考生在复习时要注意细小的知识点可能会以大题的形式出现。
答：（1）选择之债与任意之债的概念
选择之债是指在债成立之初存在数宗给付，当事人须在数宗给付中选择其一作为债之标的债。
任意之债是指债权人或债务人可以用原定给付之外的其他给付来代替原定给付的债。代替给付的人应当有代替权。
（2）选择之债与任意之债的区别
①选择之债是多个给付，当事人可行使选择权，选择其中之一给付，如果所选的给付发生给付不能，在其余的给付中再选。最后没有选定或者给付不能，都不能用其他给付代替。
②任意之债是一宗给付，如果原始给付不能，债不成立。如果嗣后给付不能非由债务人原因引起，债即消灭，如果给付不能由债务人原因引起，债务人可以用他种给付代替原始给付，或者赔偿损失。
四、分析题（共4小题，1～2题各12分，3～4题各6分，共36分）
1．甲乙二人订立书面租赁合同，甲将其所有的笔记本电脑一台出租于乙，租期1年。
（一）假设租赁合同订立半年后，甲欲收回电脑自用，问：甲能否以所有权人身份主张《物权法》第34条规定的返还原物请求权，为什么？
视频二维码（扫码观看）
【分析】本题的考点在于物权效力中的物权请求权效力，属于原理应用类题型。对于本题的作答，考生一定要对于物权请求权效力的适用场合有着清晰的认识。在此必须明确一点，物权请求权的行使是为了恢复物权的圆满状态，所以针对的是无权占有状态。
答：甲不能以所有权人的身份主张《物权法》第34条规定的返还原物请求权。
《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”据此，本条规定的物权请求权的返还对象是无权占有人。本案中，甲乙之间订立了书面租赁合同，并且在约定的租赁期间内，所以甲对乙的电脑的占有是基于租赁合同的有权占有，所以，甲不能以所有权人的身份主张《物权法》第34条的规定的返还原物请求权。
（二）假设租赁合同订立半年后，甲与丙达成初步买卖协议，甲以5000元价格向丙出卖电脑。问：根据《合同法》，承租人乙如何维护自己的利益？
视频二维码（扫码观看）
【分析】本题考察的实际上是物权优先效力的例外情形。众所周知，物权与债权相比较而言，具有优先性，但此处有原则就有例外，对于考生而言，必须熟练掌握物权优先效力的例外情形：买卖不破租赁、进行了预告登记的债权以及法律特别赋予了优先受偿效力的债权。本题中涉及到的只是买卖不破租赁。
答：承租人乙可以要求丙继续履行租赁合同。
《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”通俗地讲即“买卖不破租赁”。所以，本案中，在租赁期间内，甲将电脑卖给丙之后，承租人乙可以向丙主张原租赁合同中对甲的权利，要求丙继续履行合同。应当注意的是：乙对电脑不享有优先购买权，因为根据《合同法》第230条的规定，优先购买权的适用范围仅限于“房屋租赁”合同，而本案是电脑租赁合同。
（三）假设在租赁期间，乙到期未清偿对丁的债务，丁从乙手中强行夺取电脑用于抵债。
问：
（1）丁是否有权以抵债为由要求取得乙手中的电脑？
视频二维码（扫码观看）
【分析】本题的考点是债权的相对性原理，在民事法律关系中，一般而言债权债务只是发生在特定的当事人之间。本题的解答应当从债的相对性入手，题目难度不大，属于原理应用类题型。
答：丁不能以抵债为由要求取得乙手中的电脑。
根据债的特定性可知，债的当事人双方都是特定的人。故丁与乙之间的债权债务关系仅特定于乙丁之间，丁对乙的债权只能通过乙的责任财产来实现，乙租赁使用的甲的电脑不属于乙的责任财产，乙对电脑仅具有使用权，并不享有所有权。所以，丁不能以抵债为由要求取得乙手中的电脑。
（2）电脑被丁夺去后，出租人甲能否向丁主张返还？其主张返还的请求权基础为何？
视频二维码（扫码观看）
【分析】此处的考点是本大题第一小题的反向应用，如前所述，丁此时对于电脑的占有属于无权占有，只要明确这点，就可以运用物权请求权轻松解答。同时本题也体现了法大对于重要知识点重复考察的特点以及真题的重要性。
答：出租人甲可以向丁主张返还电脑。
其返还请求权的基础是《物权法》第34条规定的物权请求权，即“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”
（3）乙手中的电脑被丁夺去后，乙能否向丁主张返还？其主张返还的请求权基础为何？
视频二维码（扫码观看）
【分析】此处的解题思路应该先考察乙相对于丁而言，对电脑享有什么样的权利，是所有权吗？不是。存在债权吗？不是。构成侵权吗？也不是。通过以上的考察，我们不难发现，乙对于甲的电脑只享有占有使用权。故丁侵犯的是乙对于电脑的合法占有状态，题目也就迎刃而解了。
答：乙能向丁主张返还，其主张返还的请求权基础是占有保护请求权。
即占有人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人，也可以向法院提起保护占有的请求权。《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”