三、法典的开放性:“要特别警惕规定一切和预见一切的危险企图”
法典的开放性，主要表现在对法典之外的其他法律渊源的开放性。这些法律渊源主要有：判例、习惯、学理、道德和宗教等。由此，强调法典的开放性，必须反对成文法（法典）中心主义，即成文法并非法律的唯一表现形式。波塔利斯深知法典本身的局限性，他说，“许多的事项必然交由习俗来调整、交由有知识的专家来讨论、交由法官来裁断”。在波塔利斯看来，成文法在双重意义上存在不足：一方面，成文法必然是不完备的，因为立法者无法预见一切。他指出：“社会的需要是如此的多变，人们之间的联系是如此的积极，他们的利益是如此的多样，他们的关系是如此的宽广，以至于立法者不可能预见一切……如何能控制时间的流逝？如何能阻止事件的发展或习俗的悄然演变？如何能事先知晓和计算唯有靠经验才能告诉我们的那些东西？预见力的范围能够扩展至那些思想所无法企及的事物么”[1]？由此，与康巴塞雷斯一样，波塔利斯也认为，任何立法者都不可能对于未来的一切以详细的规范提前做好应对，所以，民法典必然是“成文法与习惯法的折中”。波塔利斯认为，只有很少的事情可以由一部有确定内容的法律来决定；大部分争端都是基于一般原则、学理和法律科学而得到解决的；民法典不能离开这些知识，相反，民法典需要它们来作为补充。由此，一部法典不能被视为“以先知的方式”为其民族预告了全部永恒的真理，法典体现的仅是最高的社会权威。法典必须规定一个社会在漫长演变过程中所形成的习俗和惯例。法律应与时俱进，随着社会习俗的演进而不断动态发展。另一方面，成文法在颁行以后也必然面临迅速过时的局面。波塔利斯认为，无论一部法典看上去有多么完备，自其颁布伊始，就会有数以千计未曾预料到的新问题摆在法官面前。法律一旦制定，就一直保持其最初的形式；而与之相反，人的活动却一刻也不会停止，这些变动不居的行动不断地产生出新的问题和新的结果。动态的社会演进必然超越静态的法律条文，使之变得相对过时。由此，在波塔利斯看来，民法典的生命力在很大程度上并不取决于立法者本身的预见能力，而是取决于作为司法者的法官，因为“在有法律之前就已经有法官，法律无法预见法官日后可能碰到的所有情形”。故此，“要特别警惕规定一切和预见一切的危险企图”[2]，民法典必须引入判例作为补充，为法官留下弥补法典漏洞的可能性。必须明白的是，“民法典的精神也是对法官的信任和对判例有朝一日会成为几乎与法律同等地位的法律渊源的某种直觉”[3]。波塔利斯还认为，法律、道德和宗教之间应该结成“必要的联盟”，以相互补充、相得益彰。正是在这个意义上，波塔利斯说出为后人所经常引用的著名论断：“我们所留下的空白由经验去相继填补，人民的法典随着时代的发展而逐渐成形。其实，严格说来它们并不是被制定出来的！”[4]
司法判例同样是一种受到立法者排斥的重要法律渊源。必须看到的是，随着我国司法职业化进程的发展，中国的法官在弥补民事立法的漏洞、以指导性案例和司法解释来发展民法方面，做出了重要的贡献，摸索出许多具有创造性的解决办法。恰如波塔利斯所指出的，立法和司法是不同性质的科学：“立法科学旨在为每一领域寻求最有利于公益的原则，而司法的科学则是在诉讼中实施这些原则，通过明智和理性的适用将它们发展和扩张至具体的情形。如果法律缺乏具体规定，法官应当探究法律的精神”[5]。由此可见，法官对法典的解释，不但不会损害法典的权威性和统一性，反而对于法典生命力的延续是有益甚至必要的。毋庸置疑，法律作为社会科学的最大特点就在于其实践性，就整个法律科学来说，“以法律适用为中心的法律实践活动才是值得我们关注的重点……法律首先应当是法官的，是一种裁判规范”。由此，我国上述民事立法中严苛的法定主义、对习惯的轻视、对将判例发展为法律的排斥，是十分值得我们反思的，因为这些做法有损于民法典的开放性，会限制法律的发展，而对法典开放性的损害，将会严重抑制法官创造法律的想象力，从而损害民法典的生命力。就此而言，值得注意的是，2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“推进多层次多领域依法治理……发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。这对民法典的开放性，无疑提供了一个新的重要启示：在当代社会的治理体系中，大量的自律性公约、行规、章程等“软法”体系是应对现代社会“网状结构”的复杂性的最有效手段，它们与成文法等“硬法”一样，是法律渊源体系的重要组成部分。
就此而言，2017年《民法总则》第10条的规定显然有重要意义，该条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条将习惯上升为一般性的正式渊源，是民法典开放性的重要表现。
注释
[1]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 6.
[2]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 108.
[3]Pierre-Yves Gautier，“Pour le rétablissement du Livre préliminaire du Code civil”，in Droits，PUF，2005，Vol. 41，p. 46.
[4]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 6.
[5]Portalis，“Discours préliminaire sur le projet de Code civil”，p. 14.