刑事法研究
应受刑罚处罚性及其指导下的罪刑规范评价
崔志伟[1]
摘要：对于应受刑罚处罚性，以往的见解一直将其作为社会危害性的附产品，并未深入挖掘其规范内涵，其在指导罪刑规范评价中的学理价值是不容忽视的。在“罪”与“罚”单向决定性的思维模式下，对刑法规范的理解失去了反复检测的契机，只能在三段论的形式逻辑指引下机械性地推导出定罪处罚的结论，即便结论本身明显欠妥。作为一种对裁判结果合理性的整体评估，应受刑罚处罚性有其存在价值和合理性基础。如果从最终结论看，处罚结果不符合刑事正义要求或者与规范的合目的性相悖，则说明行为不应罚，就应由此回溯性审视三个阶层中问题何在，补救措施既可以是对罪刑规范的重新审视，也可能是对罪刑规范的补充评价。
关键词：应受刑罚处罚性 罪刑规范 需罚性 裁判合理性 出罪
在我国当下刑事司法实践中，诸如赵春华非法持枪案、王力军无证收购玉米案、卢氏农民采摘兰草案、非遗传承人非法制造爆炸物案等一系列引发公众质疑的案件，迫使司法界乃至理论界对此“另类”案件的产生症结进行反思。不同于法律人的专业思维和构罪判断，普通公众仅出于常理的直觉，认为对此类行为尚不至于用刑法加以制裁，即行为不当罚或者刑罚处罚不合理。那么，这些不应受到刑罚处罚却予以有罪认定的个案是如何产生的？恐怕绕不开的一个问题便是，何谓应受刑罚处罚？为了避免类似个案的发生，其在构罪评价中可以发挥怎样的功用？我国《刑法》第13条“犯罪概念”，从立法上厘定了犯罪的三个特性：社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。社会危害性理论由于侵害客体（社会）以及内容上的极度模糊性，而遭到了广泛的批判甚至清理。[2]刑事违法性作为一种形式判断，为在司法论中奉守罪刑法定原则具有形式理性意义，但除此之外，对于行为性质的认定以及罪刑规范的深入理解和合目的性解释，并无助益。对于应受刑罚处罚性，以往的见解是将其作为社会危害性的附产品，并未深入挖掘其规范内涵。
毫无疑问，犯罪与刑罚是决定与被决定、前提与结果的关系，“无罪”便“无罚”。表面上看，作为结果的“罚”对于作为前提的“罪”的理解与适用似乎不起关键作用；但是，从基本的司法逻辑来看，“罚”相对于“罪”是更为显性的，普通人会首先通过“罚”这种最终结论来直接判断“罪”适用恰当与否；司法者也是先凭直觉判断是否应当予以刑罚处罚，然后才会运用犯罪构成要件来判断构成何种犯罪。[3]“当然不是惩罚造成了犯罪，但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们眼前。因此，我们要明白何为犯罪，必须从研究惩罚着手。”[4]就此而言，应受刑罚处罚性在指导罪刑规范评价中的学理价值也是不容忽视的。
一 应受刑罚处罚性的学理解读及其出罪价值
（一）应受刑罚处罚性的域内观点与回应
在我国传统刑法理论中，通说将应受刑罚处罚性视为犯罪的基本特征之一，“如果一个行为不应当受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪”。[5]由此揭示了“罚”对于“罪”的反向制约关系，但尚未进一步揭示应受刑罚处罚性的具体内涵，而是将其视为被严重的社会危害性所决定的产物。与此不同，有学者则认为，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征，传统观点逻辑上犯了循环定义的错误；具有严重的社会危害性和刑事违法性即表明该行为已构成犯罪，应受刑罚处罚性没有存在的必要。[6]笔者并不赞同这种“不要论”观点。
首先，从形式逻辑上讲，犯罪与刑罚确属决定与被决定的关系，由罪刑规范的理解与适用推导出适用刑罚与否的结论，但在现实中，并不意味着这种思维模式是绝对不可逆的，由处罚结论的正当性、回溯性检视罪刑规范理解的准确性的做法具有其合理性基础。在“罪”与“罚”单向决定性的思维模式下，对于刑法规范的理解失去了反复检测的契机，只能在三段论的形式逻辑指引下机械性地推导出定罪处罚的结论，即便结论本身明显欠妥。如在卢氏兰草案中，审理者就表示：“国家的法律规定就是如此，判决结果是有些不近人情，但也没办法。”[7]即，固守着正向推导出的结论，没有从判决结果本身去反向审视法律规定的规范蕴含与适用的学理根基。相反，如果将应受刑罚处罚性界定为犯罪的基本特征，“罚”对于“罪”的认定就不是消极被动的，而是具有一定的反制功用。在正向推导之后，并不止于形式理性的逻辑结果，而是进一步审视处罚结果本身是否符合公众认同，是否与普通民众的认知一致，如果审视的结论是裁判结果严重背离公众的法感情及获得普遍体认的情理，则说明对罪刑规范的理解不准确或不充分，便需要重新审视法规范的保护目的或者作出相应的补充评价。[8]
其次，固然严重的社会危害性与刑事违法性相结合在认定犯罪上已至充足，但也不能因此排斥应受刑罚处罚性的存在，后者的总体性衡量对于前两者（尤其是社会危害性）的理解具有补充或者指引意义。前文已述，刑事违法性并无助于对刑法规范的深入理解，还需结合刑法规范的保护目的，即法益保护。但是，社会危害性理论将危害的指向转为“社会”之后，由于“社会”一词过于宽泛、抽象，可以囊括管理秩序、行政命令等诸多内容，容易使司法者在理解与适用罪刑规范时无所适从。如在王力军案当中，一审法院认定其成立非法经营罪，当然也就认可了其行为的严重社会危害性，面对这种处罚结论明显不当的一审判决，二审法院认为其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度。[9]这种无罪改判模式其实是基于行为的不应罚性而否定了行为的严重社会危害性，正是一种以罚制罪的反向思维逻辑。因此，作为一种对裁判结果合理性的整体评估，应受刑罚处罚性是有其存在价值和合理性基础的。
在国内学界，还有一种观点认为，根据《刑法》第13条，构成要件是值得科处刑罚的违法行为，被刑法分则具体条文所类型化的构成要件都是应受刑罚处罚的，因此，在对构成要件进行解释时应达到应罚性的程度。[10]由此，将应受刑罚处罚性内化为构成要件该当。在笔者看来，这种在刑法规范理解与适用中承认应罚性的立场无疑是合理的，但将其局限于构成要件这一层次并不合适。其一，更准确地说，犯罪是应受处罚的不法，这种应罚性至少取决于三个要素：法益的价值、侵害行为本身的危险性以及行为人思想的可责难性。[11]构成要件所能体现的充其量是法益的性质，但尚无法体现法益受侵害的程度以及罪责程度等量化因素。如在公共场合从他人口袋里偷拿一元钱的行为，偷拿家庭成员或近亲属财物的行为，或者已满14周岁未满16周岁的“少男”偶尔与幼女发生性关系的行为，均侵犯了财产法益或者幼女受绝对保护的性自主权，无论从形式解释还是实质解释的立场考虑，认为构成要件不该当，难以被常人理解，也会导致构成要件的解释漫无边际。其二，我们可以说，犯罪构成是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的统一，但绝不能认为构成要件也是三者的统一，因为构成要件仅仅是犯罪构成中的一个层次。将构成要件视为应受刑罚处罚的独一载体，其实是将构成要件的范畴延展至违法与有责，近似于回归到犯罪构成一体化的传统，阶层性优势受损。因此，应受刑罚处罚性应当是三个阶层的总结，是三阶层评价之后的体现，自然也应以这一特征来指导三个阶层要素的理解与适用，绝非仅仅通过构成要件解释所能实现的。
（二）德国刑法理论中的“应罚性”、“需罚性”及其应然关系
“应罚性和需罚性的概念从20世纪50年代开始，被认为是确定犯罪和处罚的两大条件，在法理上具有社会侵害性的行为，即具有应罚性而成立犯罪，但是否需要以刑罚加以制裁，则必须考虑刑事政策上刑罚的制裁能否达到目的，应罚性因而是犯罪成立与否的判断依据，而需罚性则是处罚与否的判断依据。应罚性是法理上（Dogmatik或译为法释义学）的探讨对象，需罚性则是刑事政策上应思考的课题。”[12]此时，由于以三阶层犯罪构造为依托的刑法教义学与刑事政策间的鸿沟尚未贯通，应罚性便被视为三阶层评价后的最终结果，而需罚性则被置于犯罪论体系之外，应罚性对应犯罪论，需罚性对应刑罚论，两者泾渭分明。并且，需罚性是以具备应罚性为前提的，两者互不产生影响。我国传统刑法理论也持有类似的观点，认为不应受惩罚和不需要惩罚是两个意思，前者是指行为人的行为根本不构成犯罪，后者是指行为人的行为已经构成犯罪，本应惩罚，只是考虑到具体情况免于刑事处罚而已。[13]这样造成的结果就是，即便没有任何的需罚性，那也只是减免处罚而已，并不能取消犯罪评价本身；反过来，即便基于刑事政策上预防犯罪（尤其是再犯可能性）考虑的需罚性很大，只要不法轻微，也可否定应罚性，进而否定犯罪成立。
罗克辛并不满意这种泾渭分明的模式，而是打破区分应罚性和需罚性的传统，将需罚性纳入犯罪阶层体系，“应罚性考虑的是行为的主客观可归责性，需罚性考虑的是预防必要性，他们在每个阶层都要同时被考虑进去”，“如果是刑事政策上无法满足预防目的的处罚，也就不应该予以处罚”。[14]通过在有责性阶层加入需罚性（预防性）因素，实现了传统教义学与刑事政策的真正贯通，需罚性不仅能够影响刑罚，还可能影响犯罪成立。[15]但需罚性既然能够影响犯罪成立，并且不成立犯罪就意味着不应处以刑罚，需罚性就似乎成为应罚性的下位概念，岂不是造成传统意义上的罪责（应罚）与预防（需罚）的关系混乱吗？如何做到在应罚与需罚不混淆的前提下，又能在犯罪成立中为需罚性提供一席之地呢？在笔者看来，应当区分狭义上的应罚性与广义上的应罚性。前者是指能够就违法事实对行为人进行非难，[16]需罚性则是基于预防性的考虑，两者均是责任阶层需要考量的因素，共同决定着犯罪成立与否（当然也共同决定着量刑）。这种区分的意义主要是为需罚性提供一种上限，以防违反责任主义以及威胁法的安定性、教义学体系的稳定性。[17]后者则是就是否成立犯罪而言的，如果综合（狭义的）应罚性和需罚性，最终的评价结果是不成立犯罪，那么就属于广义的不应罚情形。本文所探讨的正是后者，即包括了需罚性评价。[18]
这种区分模式，既能够将刑事政策的合目的性因素纳入刑法教义学体系，将需罚性纳入犯罪阶层体系（罗克辛以刑事政策为基础构建的目的理性犯罪论体系之优势），也能够为这种需罚性提供应有的边界，不至于因预防性考量的不稳定性破坏法安全和责任主义，更能够做到逻辑上的自洽。这也与我国的刑法规定相适应。其一，我国《刑法》第13条前半段规定的“依照法律应当受刑罚处罚”中的应罚性显然不是狭义上的应罚性，因为狭义上的应罚性是以行为评价为核心的，对行为的不法和可责难性进行评估，犯罪构成之外的表明预防性大小的因素不影响这种应罚性评价。但现有司法解释在犯罪成立意义上已然纳入预防性考虑，如“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡解释》）规定，恶意透支但在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这里的“不追究刑事责任”显然是就“不是犯罪”而言的。其二，《刑法》第13条“但书”中的情节显然应当包括预防性（尤其是特殊预防）因素，如最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。其中“偶尔”的要求，便是基于再犯可能（特殊预防）的考虑。既然“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就表明否定了犯罪成立，当然不应受刑罚处罚。
总结以上所述，狭义上的应罚性与需罚性是并列于犯罪阶层体系之内的，前者为后者划定上限，并且两者共同决定着是否犯罪成立（广义的应罚性）。
（三）反向排除：不应罚主导下的出罪情形归纳
与我国传统理论将应受刑罚处罚性定位为社会危害性的附属概念不同，德国刑法学者认为，应罚性是从刑事政策安全性的角度界定犯罪行为概念的核心要素，它包括公正性和合目的性两个要求。[19]即这种应罚性的要求是以实质合理性为导向的，并且“总是指向个案结果，尽可能使个案处理得合情合理”。[20]如果从最终结论看，处罚结果是不符合刑事正义要求或者与规范的合目的性相悖的，则说明行为是不应罚的，由此回溯性审视三个阶层中问题何在。罗克辛以刑事政策为基础构建的犯罪论体系之所以被称作目的理性犯罪论体系，就是因为其非常重视刑事政策的合目的性考量。他主张刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。[21]其中，刑法的任务在于保护法益，因此不法的根据在于创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险；刑罚的目标在于预防犯罪，由此将预防性因素植入责任评价当中。两者的出发点均是合目的性。
随着三阶层中构成要件的实质化、违法性衡量的开放化以及功能责任论中责任要素的多元化，想要正向总结满足应罚性要求的所有要素并不现实，即难以从正面界定何谓应受刑罚处罚性；但我们可以基于合目的性的要求以及公众认可、情理直觉，从反向切入。由此可总体归纳出不合目的性的或者不应罚的情形：没有侵犯刑法所欲保护的法益；基于罪责刑相适应原则，不法及罪责没有达到以刑法威慑的严重性（即刑事可罚）程度；没有通过刑罚进行预防的必要；予以处罚有悖公众认知或常情常理。
二 异质型法益与刑法规范保护目的的特殊性
从我国刑法史来看，历代统治者均非常重视刑法的威慑效果，体现在刑法适用上就是“必罚”“严罚”，较少关注刑罚权本身的德性和正当性，更少关注刑法的谦抑性。在立法上，判断某类行为是否应罚，主要是功利性地考虑刑罚是否有助于制止“犯罪”，因此出现刑法一家独大、言法必刑的局面。现代社会的刑法要求制刑、用刑均须符合比例原则：有用性，刑罚手段是否有助于实现规制目的；必要性，是否存在比刑罚更为缓和的措施；相称性，动用刑罚所损害的利益需明显小于所保护的利益（成本计算）。[22]刑罚由于其最为明显的威慑效用，固然有助于预防犯罪，表面上符合了比例原则的“有用性”要求，但这种不计成本、刑法独大局面下的威慑效果“只具表面象征性，而无实质威慑力”，当刑罚规定得不到公众法意识的支持，人们的法意识非但得不到强化反遭削弱，[23]并且会“严重降低国家机关的可信度，使天生自带威慑效果的刑法备受公民嘲讽”。[24]新近出现的一系列引发公众热议的案件，在司法公正受到质疑的同时，刑法规定本身也成为嘲笑的对象，因为在民众共识中刑法处罚了不应罚的行为。
因此，在理解应受刑罚处罚性时必须加入“必要性”（erforderlich）的要求，[25]不再是将刑罚置于刑法自身体系，而是整个法律体系审视法益保护的效果。刑法并不包括法益保护的全面体系，而是根据应罚性原则限定于某一个重点。[26]因为法益保护不是仅通过刑法，而必须是借由整个法律体系共同实现，刑法充其量是所有考虑到的保护手段中的最后那个。这便意味着，当其他社会问题解决措施不起作用时，才能启动刑法，因此，人们称刑法为“社会政策的最后手段”，并且将其任务界定为辅助的法益保护。[27]既然将刑法定性为保障法，就应当审视刑法规范保护目的的特殊性，即保护法益的异质性问题。毫无疑问，在一些犯罪（尤其是侵犯人身财产犯罪）中，刑法与前置法对于保护法益的性质并没有差别，而仅是危害量上的差异；但在另一些犯罪（尤其是违反管理秩序型犯罪）当中，就不得不考虑“两法”的规范目的是否同一。
例如，传统理论认为非法持有枪支罪侵犯客体是社会的公共安全和国家对枪支的管理制度。[28]枪支管理作为行政管理制度的一种，主要依靠公安部门的认定，这也是在涉枪类刑事案件中法院对枪支的行政认定全盘接受的原因。如在赵春华非法持枪案中，法院认为赵春华违反国家枪支管理制度，非法持有枪支且情节严重，成立犯罪；二审法院在维持这种基本定性的基础上，根据行为人的主观目的等因素从宽适用缓刑。[29]但是，侵犯了对枪支的管理制度并不代表同时侵犯了公共安全，本案就是适例，类似的还有新近报道的网购火柴枪被判刑案等。[30]这类刑事案件之所以严重背离情理，引发公众热议，根本原因在于混淆了“两法”的规范目的，“公众对枪支的常识是有一定程度的哪怕是极其轻微的杀伤力”。[31]即在公众认知中，本罪的规范目的应在于保护公众的人身安全，这也有其法理基础。
“从刑法规范的保护目的区别于行政法规范的保护目的的角度，可得出对刑法中的枪支概念应做严格限定的结论。”“涉枪类行政规范，其保护目的主要在于通过严格地控制枪支的流转与分布，而将枪支威胁社会治安的危险扼杀在萌芽状态。”[32]《枪支管理法》的立法宗旨为“加强枪支管理，维护社会治安秩序，保障公共安全”，虽然其终极目的也在于保护公共安全，但为了确保公共安全万无一失，行政规制往往非常严格，成立违法的门槛较低，由此形成一种不可违逆的制度或秩序格局。在实际操作中，只要触犯了这种制度或秩序，就可追究违法责任，不再与公众的安全实际挂钩，这正是基于保护公共安全的周密性、预防性、绝对性考虑。由此，前置法往往通过维护一种制度或秩序来间接实现权益的维护。但在刑法中，由于刑罚的严厉性、经济性以及罪责刑相适应的要求，对某一行为进行处罚需要存在实际的不法根据，单纯以对制度或秩序的违反作为这种不法根据过于单薄。在刑事评价中，“关于作为保护客体的法益的理论，要求我们必须精确地说明，值得处罚的损害性侵害或危险究竟存在于何处”，[33]而“秩序的概念具有多样性，其内容也非常抽象和宽泛”，[34]难以说明损害性具体指向，必须结合背后的具体权益予以说明。在赵春华案的认定中，对于枪支管理制度的违反充其量是前置法评价的结果，适合予以行政取缔，但欲加以刑事处罚，则需要进一步具体说明对公共安全威胁与否。由此可以看出，涉枪类行政规范与刑法规范在判断违法性上思路是不同的，前者意在确认一种行政管理制度，无须实际判断危险性，而后者意在切实保护公共安全，如果能够否定对他人人身的危险的存在，则缺乏违法性的依据。
相同的问题也体现在王力军收购玉米案当中，按照行为时的行政规范，未经许可的行为违反了行政命令，属于前置法意义上的违法，也确实侵犯了行政规范所确立的市场管理秩序，但只要这种行为未进一步使他人（既包括特定个体，也包括不特定个体即集体）的财产、人身等具体权益处于一种危险状态，[35]就不应受刑罚处罚。从必要性上考虑，通过行政法上的责令停止经营、罚款或者没收违法所得的方式，就足以抑止这类行为，完全没有以刑法规制的必要。[36]
总结上述，在违反管理秩序型犯罪（主要存在于刑法分则第三、六章）中，刑法与前置法在所保护的法益上具有异质性，即有着不同的规范保护目的。单纯违反前置法上的行政许可或行政命令而未实际触及个人权益的行为，只涉及行政管理利益，而非刑法上的法益，这种违反管理秩序行为与犯罪行为存在质的区别，而非量上的差异，[37]不应受刑罚处罚。
三 同质型法益与罪刑评价中的违法性程度
违反管理秩序型犯罪之外的犯罪类型，与前置法（如侵权法）在规范保护目的上具有一致性，所保护的法益具有同质性，此时，就需要结合侵犯法益的程度来划定一般违法与刑事犯罪的界限。由于刑法总则规定了“情节显著轻微危害不大”而出罪，且对刑法分则具有统摄性，在理解具体的尤其是未规定罪量要求的罪状时，就需要为前置法预留一定的规制空间。如果说在异质型法益情况下排除的是（实质的）构成要件该当，在这种同质型法益的情况下，构成要件该当性业已满足，就需要在违法性阶段将明显未达到应受刑罚处罚的严重程度的行为排除在犯罪构成之外。为此，德日刑法学教义学中发展出了可罚的违法性理论，要求不仅具备违法性之质，还需要侵害程度达到刑法可罚的程度，对于侵害程度明显轻微的行为没有必要用刑罚法规对其科处刑罚制裁。[38]
在德国，由于高度发展的刑事一体化，并且对于违法性明显轻微的行为一般通过检察机关的不起诉或缓起诉直接排除在刑事审判之外，因此，可罚的违法性理论实用性不大，在理论界未取得广泛认可。日本多数学者则采纳了该理论。[39]笔者认为，按照我国当下的司法现状，有采纳该理论的必要。
“扒窃”“入户盗窃”作为独立罪状入罪后，我国司法实践出现了诸如“扒窃1.5元被判刑8个月”[40]、“入室盗窃29元腊肉被判半年”[41]、“入户盗窃7角钱被判6个月”[42]、“入室盗窃一根香蕉被判拘役”[43]等案例，法律和司法也便成为人们茶余饭后的谈资，因为在公众看来，动用“国之重器”惩治这些琐碎之事，实在有失刑法的威严。其实，从不言自明的“情理”便可推知，刑法将扒窃、入户盗窃单独犯罪化，并非不看数额不看情节只看行为本身。按照传统理论，固然可以按照“但书”规定对此类明显轻微的行为作出罪处理，但难以解决“但书”与三阶层体系的对接，即“但书”在三阶层中的定位问题。通过借鉴该理论，便既可以实现出罪效果，又可解决逻辑上的妥适。当然，如同应罚性一样，我们无法从正面界定何谓可罚的违法性，但可以从反面将侵犯法益程度明显较低的行为排除出犯罪。
诸如以上危害结果明显轻微的行为应当属于不应罚的情形，这较少存在争议，也容易为司法者所重视，相较之下，更容易忽视行为本身的负价值评价。在关于违法性判断的根据方面，历来存在行为无价值与结果无价值的争议，纯粹的一元行为无价值与纯粹的一元结果无价值均较为少见，比较多的学者还是坚持两者结合的违法二元论。即，在评价违法及其程度上，不仅关注法益侵害程度，还应关注行为本身僭越法秩序、法规范的程度，而后者不可或缺的就是对行为的社会相当性进行评价。在日本刑法理论中，对于可罚的违法性认定，便受到行为对法益造成侵害或危险及其程度以及脱离社会相当性的程度两个维度的影响。[44]在德国，对于社会相当性的评价主要局限于“有无”的问题，所举范例均是交通、医药、竞技等明显处于社会相当的行为类型，但需知，社会相当性以社会认可或国民通念为基础，[45]这种判断就应包括程度的问题，而不仅仅是“有无”。如果国民对某种行为完全认可，如正常的交通、医药实验，就阻却了构成要件该当；但如果某种行为尚难认定为完全处于国民认可，而僭越的程度又不明显，则应当将之作用于违法性程度的评价。
如在非遗传承人非法制造爆炸物案中，[46]行为人制造“古火”的行为既已取得政府长期认可且获得民众支持，甚至上升为一种民俗文化，就表明这种行为对法秩序的挑战并不大，未使法规范的效力在国民心目中产生大的动摇。对于周边居民安全的抽象危险（法益侵害）固然存在，但在二元性违法评价中，因为僭越社会相当的程度并不明显，违法性程度自然降低。加上行为人主观上并没有明显的法规范敌对意识，主观动机系继承文化遗产，可责难性较低，主客观综合作用下显然符合“但书”的描述。
因此，在对行为的犯罪性进行评价时，不仅应关注法益侵害的有无，还应审查其程度以及僭越社会相当的程度，如果评价之后得出违法性未达到可罚性的严重程度，即可否认应罚性。
四 罪责的实质评价与预防必要性大小
罪责实质上系对违法事实的非难性评价，因此对违法性具有一定的依附性，即一般情况下，违法性较低者可责难性也较低。并且，两者共同作用于（狭义的）应罚性评价。对于处于第三阶层的有责性，经历了心理责任论向规范责任论的转变，责难的重点不再是针对行为人的心理事实，而是行为人对法规范的漠视甚至敌对态度。然而，这种规范责任论仍然处于刑法教义学体系与刑事政策的二分背景下，罗克辛不满足于这种状况而将刑事政策的合目的性引入犯罪阶层体系。罗克辛将传统的规范责任界定为罪责，并以“不顾规范的可交谈性”加以阐释，对于法规范所呼吁的法忠诚（遵守法律），行为人根据自身的心理和精神状况能够作出符合规范导向的决定，却将此呼吁置之不顾，便应肯定罪责的存在；而在罪责之外，尚需要考虑预防性因素，才能最终完成有责性评价，并将这种有责定义为答责性（Verantwortlichkeits），以作为罪责和预防性的上位概念。[47]这种答责性构造有两个优势，既可以通过罪责囊括违法性认识与期待可能性这两种欠缺规范可交谈性的情形，又在犯罪构成体系内为预防性提供了一席之地。
按照这种规范的可交谈性理论，尽管客观上存在遵守法规范的呼吁，但如果行为人对此没有认知，便不能产生积极回应，此时便缺乏可交谈性的基础，便因此否定了罪责。这在违法性认识问题上可以提供较好的诠释。在德国刑法中，不可避免的禁止错误直接阻却罪责，因为在这种情形下，行为人无从认知禁止规范的存在，也就没有丝毫的对法规范漠视的态度；可避免的禁止错误情形下，说明存在行为人回应法规范的契机，只是由于其不谨慎注意而忽略了禁止规范的存在，由此体现的是对法规范的漠视、不重视，但相较“明知故犯”的敌对态度，罪责明显较轻，因此应当减轻处罚。
反观我国刑事司法实践，基本上奉行着心理责任论，即只要肯定了对危害后果主观上的认知便肯定故意或过失犯罪，缺乏对罪责的规范评价，依然执着于“不知法不免责”的传统。我国刑法中虽没有类似的设置，并不代表缺乏违法性认识的行为一概不能出罪或降责。其一，所谓“人同此情，情同此理”，对待违法性认识问题也是如此。如果说在自然犯占主导的过去，“不知法不免责”有其合理性，随着法定犯的扩容，刑法中越来越多的罪状设置需要援引前置法，而前置法又名目繁多、变更频繁，这种绝对的不免责便失去了往日的正当性基础，“绝对的知法推定已然难以彰显刑法的正义与公平”。[48]以卢氏兰草案为例，民众出于情理的质疑认为，“人民享有得知犯罪边界的知情权。而且这种知情权理应不超过社会普通公众的一般认知。否则，就是虐”。[49]对于民众不可能知悉的禁止规范，无论在法理上还是情理上，均属于不应罚。其二，现有法律规定下并非没有出罪的渠道。刑法总则的“但书”历来被司法者视为出罪的万能理由，这种做法固不可取，但如果能够通过细致的说理和对域外教义学知识的借鉴，则能激活“但书”内含的出罪性规范资源。[50]如果行为人没有对禁止规范的认识且该错误不能避免，独此情形便可评价为“情节显著轻微”，并且违法性认识均发生在法定犯领域，与伦理非难无涉，与人身等重大权益也不相干，危害结果基本可以评价为“危害不大”；如果错误认识可以避免，则表明主观罪责情节相对较轻，也可在量刑中予以体现。
在兰草案中，具体结论与说理方式同样重要。司法者在审理该类案件时，不仅应当说明行为人知道涉案植物是兰草（事实认识），还需要说明行为人是否知道兰草系国家重点保护植物。这种主观的认知一般通过客观事实的推定来证明，如行为人周边村民是否有人曾因此行为受过行政或刑事处罚，政府是否在相关区域制作标识等。通过这样的说理推导出的结论更接近司法公正，也更能起到教育意义。
除了对罪责进行规范性实质评价之外，还需要考虑预防必要性大小。前者主要是以特定的行为为判断中心，后者则需结合行为人的一贯表现、事后态度等进行评估，并且后者仅可在前者划定的上限之下发挥作用。如《信用卡解释》便将行为人事后的偿还行为作为衡量情节轻重的依据，并且因是否在公权力介入前主动偿还评价不同，偿还节点越提前说明行为人悔罪认罪态度越诚恳，相应的再犯可能性也就越低。类似的规定在拒不支付劳动报酬罪中也有体现。尤其在财产犯罪中，应当摒弃一经达到数额标准即可入罪的思维，其背后是欠缺预防性因素的考量，满足了狭义上的应罚（罪责）却未满足需罚以及广义的应罚性要求。如果结合行为人的一贯表现（如系偶尔犯罪）、实施行为的具体情由（如系生活所迫）以及犯后表现（如积极退赔），能够表明没有任何的需罚性，即便达到了数额较大等入罪标准，也应否定犯罪成立，即不应罚；即便不能完全否定需罚性，如果综合考量后需罚性较低者，也应作为一种从轻考量的因素。
五 结语
应受刑罚处罚性作为三个阶层综合考量后推导出的结论，在犯罪认定上并不是完全被动的，异质型法益下刑法保护法益认识上的错位，违法性评级中罪量评价（违法程度）的缺失，对罪责规范评价的不足，需罚性考量的缺位均会导致不（应）当罚。反过来，如果处罚结论严重脱离公众认知、社会认可、正义直觉，则预示着不应罚，就应回溯性检视犯罪阶层体系中哪个层次出现了问题。补救措施既可以是对罪刑规范的重新审视，也可能是对罪刑规范的补充评价。并且应罚性的审视主要是为了助益于裁判的可接受性，本身不是说理的理由，在具体说理上还需结合教义学知识与刑事政策的贯通性予以实现。如在陆勇代购抗癌药一案中，检察院在撤诉说明中指出，陆勇的行为虽然在一定程度上触及了国家对药品的管理秩序，但行为对这方面的实际危害程度相对于白血病群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果不顾及后者而片面地将陆勇在主观上、客观上都惠及白血病患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。[51]这种说理的核心仍是指向行为不应罚，其中并未发现具体的教义学依据。其实，非法生产、销售假药罪属于典型的异质型法益情形，药品的管理秩序仅是涉药品行政规范所保护的法益，违反此秩序者尚不能上升为刑事犯罪，而应审视在违反秩序背后是否威胁到个人权益（他人的人身健康）。在这种法益指向下进行构成要件解释，才是说理的正确模式。[52]
The Concept of “Should Be Punished” and the Crime and Punishment Norms Evaluation under Its Guidance
Cui Zhiwei
Abstract：As for the “should be punished”，previous opinions have always regarded it as a by-product of social harmfulness.Its normative connotation has not been deeply excavated，while its academic value in guiding the evaluation of the norms of crime and punishment should not be neglected.Under the one-way decisive thinking mode of “crime” and “punishment”，the understanding of criminal law norms has lost the opportunity of repeated testing，and the conclusion of conviction and punishment can only be mechanically deduced under the formal logic of syllogism，even if the conclusion itself is clearly inappropriate.As an overall evaluation of the reasonableness of the judgment result，the “should be punished” should have its existence value and rationality basis.If from the final conclusion，the result of punishment does not meet the requirements of criminal justice or is contrary to the purpose of the norm，then the act should not be punished，so we should retrospectively review where is the problem in the three strata.Remedial measures can be either a re-examination of the norms of crime and punishment，or a supplementary evaluation of the norms of crime and punishment.
Keywords：Should Be Punished；Crime and Punishment Norms；Penalty Required；Rationality of Judgment；Non-crime
[1]崔志伟，上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士。
[2]参见陈兴良《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第3～18页；陈兴良《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第3～17页。
[3]参见肖敏《犯罪本质特征新界说》，《刑法论丛》2009年第1期，第75页。
[4]〔法〕E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆，1995，第61页。
[5]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2014，第46页。
[6]参见马克昌《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999，第16～18页。
[7]《河南采“野草”获刑农民：不服判决 无钱请律师上诉》，网易新闻，http：//news.163.com/17/0421/16/CIIDSI2S0001875P.html，最后访问于2019年4月1日。
[8]参见赵运锋《刑罚反制机能的梳理与展开——基于传统罪刑关系的反思》，《中国刑事法杂志》2012年第11期，第37～38页。
[9]《王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审改判无罪》，中华人民共和国最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-36262.html，最后访问于2019年4月1日。
[10]参见张明楷《刑法学》（上），法律出版社，2016，第91～92页。需要说明的是，本文中值得刑罚处罚与应受刑罚处罚是在同一含义上使用的。其一，张明楷教授本人也未对“值得罚”与“应罚”作出区分；其二，两者的共同点是就对于行为本身的非难而言的，没有实际差别；其三，在德国刑法理论中，所谓的应罚性（Strafwürdigkeit）本身就有值得、应得（verdienen）的含义。
[11]Hans-Heinrich Jescheck，Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D＆H，1996，§7，S.49，51.
[12]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005，第89～90页。
[13]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2014，第46～47页。
[14]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社，2005，第89～90页。
[15]参见潘文博《论责任与量刑的关系》，《法制与社会发展》2016年第6期，第116页。
[16]参见张明楷《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期，第128页。
[17]参见〔德〕克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社，2011，第49、78～79页。
[18]如果文中没有特别说明，所说的应罚性或不应罚均指广义上的。
[19]Kindhäuser，Neumann，Paeffgen，Strafgesetzbuch，5.Auflage 2017，Nomos，Vorbemerkungen zu §1，Rn.53.
[20]江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，《法治研究》2013年第4期，第5页。
[21]参见〔德〕克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社，2011，第70页。
[22]参见张明楷《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期，第93～94页。
[23]Hans-Heinrich Jescheck，Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D＆H，1996，§7，S.52.
[24]胡莎：《论卡特尔行为的过度犯罪化》，《中国刑事法杂志》2015年第5期，第140页。
[25]Antje Deckert，Zum Strafwürdigkeitsbegriff im Kontext legislativer Kriminalisierungsentscheidungen im Verfassungsstaat，ZIS 6/2013，S.269.
[26]Hans-Heinrich Jescheck，Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D＆H，1996，§7，S.52f.
[27]Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，C.H.Beck，2006，§2，Rn.97.
[28]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2014，第349页。
[29]参见天津市河北区人民法院刑事判决书（2016）津0105刑初442号；天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。
[30]《男子150元网购玩具火柴枪 因非法买卖枪支获刑2年》，中华网，http：//news.china.com/socialgd/10000169/20180326/32228635.html，最后访问于2019年4月1日。
[31]刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2017年第1期，第78页。
[32]劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，《华东政法大学学报》2017年第6期，第26页。
[33]〔德〕乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2015年第2期，第555页。
[34]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2000，第173页。
[35]笔者初步认为，只要具有抽象的危险即可，但如果行为人能够反证或者案件事实表明明显不存在危害可能，则排除危险存在。
[36]张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期，第47页。
[37]Hans-Heinrich Jescheck，Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，D＆H，1996，§7，S.58.
[38]参见〔日〕大谷实《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社，2008，第223页。
[39]参见陈子平《刑法总论》，中国人民大学出版社，2008，第168页。
[40]《男子公车扒窃1.5元当场被抓 被判刑8月罚千元》，新浪网，http：//cq.sina.com.cn/news/social/2012-05-23/40559.html，最后访问于2019年4月4日。
[41]《“入室盗窃29元腊肉被判半年”，冤吗？》，人民网，http：//legal.people.com.cn/n1/2017/0419/c42510-29221079.html，最后访问于2019年4月4日。
[42]《广西男子入户盗窃7角钱 获刑6个月罚款2000元》，央广网，https：//news.china.com/socialgd/10000169/20161208/30070481.html，最后访问于2019年4月4日。
[43]《四川一男子入室盗窃一根香蕉 被判拘役两个月》，大河网，http：//news.dahe.cn/2017/02-08/108243201.html，最后访问于2019年4月4日。
[44]参见王昭武《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期，第79页。
[45]参见于改之《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》，《法学家》2007年第4期，第57页。
[46]河北赵县一名制作古火烟花20余年的省级非物质文化遗产传承人，因在居民区非法制造烟花，被法院以非法制造爆炸物罪判处有期徒刑4年零6个月。《古火烟花非遗传承人为何会因制作古火烟花获刑？》，南方周末，http：//www.infzm.com/content/125734，最后访问于2019年4月12日。
[47]Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band 1，C.H.Beck，2006，§19，Rn.1-51.
[48]屈学武：《中国刑法上的免责机制反思——从违法性认识错误切入》，《法治研究》2018年第1期，第62页。
[49]《三株“野草”案观察：不教而诛谓之虐》，搜狐网，http：//www.sohu.com/a/135412774_651435，最后访问于2019年4月10日。
[50]参见崔志伟《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，《中国刑事法杂志》2018年第2期，第18～28页。
[51]阮占江：《检察机关详解陆勇案撤诉缘由》，《法制日报》2015年2月28日，第8版。
[52]《药品管理法》的最新修订也恰恰说明了这点，该法修订后限缩了刑法层面“假药”的范围，未经批准私自销售境外新药的行为，系属“救命药”而取消刑事不法评价，但仍保留了行政处罚。由此可见，立法者已然意识到刑法上的生产、销售假药罪与行政法上的生产、销售假药违法行为所侵害的法益并不相同，前者主要侵犯了他人的人身健康安全，而后者则主要侵犯了药品审批制度或秩序，仅仅侵犯后者而未侵犯前者的行为便不具备应受刑罚处罚性，即不应成立犯罪。