第一章 希腊民主法制

希腊是欧洲文明的发源地。近代英国诗人雪莱在《希腊颂》中写道：“我们全是希腊人的：我们的法律，我们的文学，我们的宗教，我们的艺术，根源都在希腊。”48此言出自诗人之口，难免有渲染之嫌，但就法律而言，即使是创造了“商品生产者社会的第一个世界性法律”的罗马人，也由衷地承认受惠于希腊的法律传统。如罗马律师小普利尼在2世纪初曾以敬佩的口吻告诫出任希腊执行官的马克西姆斯说：“记住，你是被派往真正的希腊……请你谨记，是他们给了我们法律。”49

一、希腊司法与法律的萌芽

希腊文明发源于爱琴海上的克里特岛。大约公元前20世纪，这里出现了奴隶制城邦国家。考古发掘出来的宫殿、城垣、陵墓、精致用品和刻写在遗址墙壁上的法律，说明在公元前16世纪时克里特（Crete）曾建立强大的君主制。公元前15世纪，因地震引发海啸，克里特文明突然衰亡，来自北方的阿卡亚人（Achaioi）建立了迈锡尼（Mycenae）城邦，希腊历史进入了迈锡尼文明时期。考古资料证明，迈锡尼城邦曾建立成熟的君主制，修建了雄伟壮观的迈锡尼宫殿，发明了线形文字和刻在泥版上的法律。但是，公元前12世纪特洛伊（Troy）战争之后，一支海洋民族的侵袭使迈锡尼城邦化为废墟，来自北方的多利安人（Dorians）乘机南下，引发各部落大迁徙。此后的数百年，希腊经济凋敝，田园荒芜，史称“黑暗时代”，又称“荷马时代”（Homeric Age）。当时，社会处于从氏族部落向国家文明的过渡期，每个部落都有一套由巴塞勒斯（basileus）、长老议事会和部族大会组成的原始公共权力机构。巴塞勒斯是部落首领，由部落成员选举产生，负责军事指挥、社会管理、纠纷处理等，被当时人称之为“王”。巴塞勒斯还是部落“圣火的看守者”、祭祀的主持人，具有强烈的宗教性质。由于缺乏官僚和财税支持，巴塞勒斯权力有限，实际上只是王权的萌芽。50长老议事会由氏族贵族组成，是常设权力机关。部族大会是最高权力机关，由全体男性公民组成，负责决定部落重大事务。它虽不是常设性的，却是原始民主的集中体现。

像一切初民社会一样，最初的希腊法起源于约定俗成的社会习惯，并且带有浓厚的宗教色彩和神权特征。那时希腊人在进行重大立法和决策时，都要伴以求讨神谕的宗教仪式，供奉阿波罗太阳神的德尔斐神庙是希腊人求讨神谕的主要场所。求讨神谕的仪式虔诚而庄严，通常首先选出一位50岁左右的女祭司皮提亚，在圣泉沐浴后，端坐于神庙地下室的青铜三脚祭坛上，周围焚烧月桂树枝叶，在香烟缭绕中“领受”神谕，并由肃立一旁的祭司记录下来，作为法律规范永久保存。实际上，所谓神谕全是业已得到民众认可的风俗习惯，求讨神谕仪式意在表明法律源于神的旨意，是为希腊早期法律合法性与权威性的主要源泉。51

根据《荷马史诗》等希腊神话传说，荷马时代的希腊正处于司法文明取代私力救济的过渡时期。一方面，那时私力救济依然盛行，神与神、神与人、人与人之间的许多纠纷和冲突都是通过个人暴力复仇方式解决的；另一方面，由某一社会权威（如部落首领或民众大会）作为中立第三方参与解纷的司法也开始萌芽，并逐步占据了主导地位。

希腊神话宣称，宇宙之初，一片混沌，大地女神盖亚由混沌中诞生，她身体中的轻盈物质上升形成明亮的天空，化身为天神乌拉诺斯，沉重物质下降形成阴暗的冥界，化身为冥神哈迪斯。后来，盖亚与天神乌拉诺斯结合，生下六男六女12个泰坦神和三个独眼巨人、三个百臂巨人。乌拉诺斯嫌独眼巨人和百臂巨人长相怪异，将他们打入地府，备受折磨。盖亚心疼子女，鼓动孩子们进行反抗，于是，她的小儿子克洛诺斯奋起杀死了乌拉诺斯。克洛诺斯夺得权位后，娶了妹妹瑞亚为妻，生了许多子女，但克洛诺斯担心被自己的孩子推翻，每个子女一出生便立即吞入腹中，这使得瑞亚十分痛苦。当小儿子宙斯（Zeus）降生时，瑞亚决心保住这个小生命，便用布裹着一块石头谎称新生婴儿，欺骗克洛诺斯一口吞下，宙斯躲过一劫，存活下来。长大成人后，宙斯决意复仇，救出自己的同胞兄弟。他诱使克洛诺斯服下催吐药，把腹中的子女们都吐了出来。克洛诺斯和宙斯的复仇故事是早期希腊充斥私力救济和“野蛮正义”的社会写照。

被宙斯救出的兄弟姐妹为表达感激之情，一致同意把威力巨大的武器雷电授予宙斯，尊其为万神之王，坐镇奥林匹斯山。公认的权威出现后，和平解纷便成为可能。宙斯作为宇宙主宰，掌握着最高立法权和司法权，维持着世界秩序与正义。他有时直接以法官身份裁决争端，有时委托其他神祇作为代理人担任法官，有时与诸神协商裁决案件。普罗米修斯因盗取火种造福人类而被判锁在高加索山上的裁决，是由宙斯亲自做出的；阿芙罗狄特和珀耳塞福涅两位女神因争夺男友阿多尼斯互不相让，最后被判阿多尼斯在两位女神住处各待半年的裁决，是宙斯委托卡利俄珀女神做出的；海神波塞冬与智慧女神雅典娜（Athena）争夺雅典城冠名权的争执，是由宙斯召集众神会议集体裁定的。52另一神话故事则折射出陪审制的萌芽：奥瑞斯特斯的母亲红杏出墙，为了情人杀死了自己的丈夫，奥瑞斯特斯为父报仇，杀死了自己的母亲。案子告到天庭，众神围绕奥瑞斯特斯是否犯罪问题意见不一，无法做出判决，最后交由雅典娜召集10名雅典市民组成陪审团裁决，不料陪审团内支持票和反对票各占一半，于是雅典娜投出了关键一票，奥瑞斯特斯被宣告无罪。53这些神话故事反映了那时部族首领或民众集会等公共权力介入个人冲突亦即司法开始萌芽的历史变化。

透过希腊神话还能看到法官的产生及其早期的形象。在受宙斯委托裁决纠纷的诸神中，司法女神地美士最为经常，权威也最高。她是宙斯的第二个妻子，个性稳健，聪慧理智。据传，她的司法权起源于一次偶然的解纷难题：有一天，天庭众神失和，没有一个公认的权威能够摆平各方。此时地美士主动请缨，大声说道“我来！”众神看她身穿白袍，并拿出一条白布将自己的双眼蒙住，心想：她看不见纷争者的面貌身份，不会受到利益诱惑，也不会畏忌权势，判决应是公平可信的，于是纷纷点头同意。从此以后，地美士经常坐在宙斯宝座旁，解纷止争，执法如山，被希腊人奉为司法女神，并被塑造成为一个手持天平与宝剑、蒙眼闭目的美女形象。希腊人首创的这一正义女神形象，后来被罗马和欧洲各国普遍用作司法权的人格化象征，成为西方正义文化的标志性符号。

到荷马时代后期，希腊人越来越经常采用的司法方式是民众集会式的民主审判。该方式的特点是：“当事人双方在自由民大会上控辩；部落酋长主持审判；然后，精通法律的智者提出多种判决意见；最后由自由民赞同采纳其中最好的一个由此结案。”54创作于公元前9世纪的《荷马史诗》曾详细记述过这种审判方式的具体情景——

集市上，

人们为一次审判而集会。

双方辩论着一笔罚金，

因为一个族人的生命被毁灭。

杀人者争辩他已经支付罚金，

向人们诉说并证明他的事实。

对方则宣称罚金至今未得。

双方请求法官判决，

双方都向人群寻求同情者，

随即双方支持者的喧哗声此起彼伏，

传令官控制着秩序，

排列四周的已被磨光的石头上，

部落长老庄严地坐着，倾听着，

随后，手持着权杖，长老们站起来，

依次提出意见，在中央，

躺着两枚金币，

这是为那智慧的长老准备的，

他将对这悬案作出最公正的判决。55

综上可知，在城邦国家产生之前的希腊，法律和司法均已产生和存在。尽管那时的法律和司法都极其简陋落后，而且裹着厚厚的神权胎衣，只能称之为“原始法律”“原始司法”，但是，它们的出现毕竟标志着欧洲开始告别野蛮和蒙昧，迈出了法治文明进程的第一步。

二、雅典民主政治的发展

从公元前8世纪起，一系列城邦国家出现于希腊半岛及爱琴海周边地区，总数达一百多个，最著名的是雅典。该城邦是由第十任巴塞勒斯提秀斯（Theseus）联合阿提卡地区的四个部落建立的，实行共和制，以贵族选举产生的执政官（Archons）为首脑。最初，执政官只有一人，后改为三人，公元前683年确定为九人，其中六人为司法执政官。成立了中央议事会，即阿留帕格斯议事会（Areopagus），又称战神山议事会，由卸任的执政官组成，任职终身，俗称元老院。提秀斯还把原来分散的部落习惯法统一为全雅典的民族习惯法，只要是雅典公民，不管原先属于哪个部落，都受到统一习惯法的保护，也都负有遵守这些法律的义务。

在建立城邦后的最初一百多年中，雅典仍沿袭传统，通过战神山议事会或公民大会审判案件。贵族们利用出身和财富优势，操纵着城邦政治和法律事务。他们为保护自身利益，经常随意解释习惯法，而置平民利益于不顾。“对于违反公共秩序的罪人，不用控告，就可以课以刑罚或罚金”56。公元前621年，首席执政官德拉古（Draco）将雅典习惯法编纂成文，由此限制了贵族任意解释法律的权力，这是历史的一大进步，但雅典法律的不平等性并未改变，因为德拉古的成文法偏重保护贵族利益，公开允许债权人将债务人卖为奴隶，对平民大众的违法行为处罚严酷，“差不多所有的违法行为，都适用一种惩罚，那就是死刑。甚至那些被定为犯了懒惰罪的人也要处死；而盗窃蔬菜和水果的罪犯，竟与渎神犯和杀人犯所受的处罚相同”57。所以普鲁塔克认为，“德拉古的法律不是用墨水写的，而是用血写的”58。但是，对于贵族宗派之间的暴力冲突却相当宽厚，通常处以流放了事。德拉古法典的不平等性导致平民与贵族的矛盾日益激化。

公元前594年，梭伦（Solon）当选首席执政官。为缓和阶级矛盾，他进行了一场政治法律改革，打开了雅典民主政治的大门。在经济上，他颁布“解负令”，取消所有债务，废除债务奴隶制。在政治上，打破门第出身，把全体公民按年收入统一划分为四个等级；设立“四百人议事会”，由四个等级各选100名代表组成；除第四等级外，其他三个等级的公民均可以担任“四百人议事会”成员。在法律上，取消严刑峻法，除杀人罪外，其他罪行一律废除死刑；颁布遗嘱自由法，规定任何“没有合法男性子嗣”的雅典人可以把死后的土地财产转让给任何人；削弱战神山议事会的司法权，仅为其保留了谋杀、放毒、纵火以及破坏圣橄榄树案件的审判权；59创立陪审法庭（Heliaea of Thesmothetae，意为陪审员集会地），四个等级的公民皆可通过抽签担任陪审员，参与各种案件的审理，结束了贵族操纵下的“扭曲的判决”，平民百姓“成为判决的主宰”。60公元前5世纪以后，又成立了埃非特法院（Ephetae），由年满50岁的公民抽签产生的51人组成，故而又称“五十一人委员会”。它分四个审判庭，主要审理非故意杀人、教唆杀人、致人残废以及杀害异邦人的案件。有关财产纠纷案件则由迪埃德特和“四十人法院”审理：前者审理价值10德拉克玛61以上的财产案件；后者审理不足10德拉克玛的财产案件。

梭伦的法律改革以实现法律平等化（奴隶排除在外）为目标。他明确承认，改革的基本原则是平等对待贵族和平民，“我拿着一只大盾，保护双方，不让任何一方不公正地占据优势”；“我制定法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所”。62所以，梭伦改革后，一个法律术语“伊索诺米”（isonomia）在雅典流行开来，其含义是“法律平等适用于各种人”。在雅典史学家希罗多德看来，法律平等比之政治民主更为重要，他说，是“伊索诺米”而不是“民主”，代表了一种“最美妙绝伦的政治秩序”。6316世纪时，“伊索诺米”术语经意大利传入欧洲大陆和不列颠，成为西方“法律面前人人平等”“法律之治”“法治”等术语的直接来源。此外，梭伦认识到频繁变更法律会影响法律的权威性和公信力，所以十分重视法律的稳定性。在改革完成之际，他就做出决定：“这些法律要实行百年不变。”64为达此目的，他甘愿出游埃及，承诺十年之内不回雅典，以安抚对改革不满的左右两股势力。

公元前509年，平民出身的首席执政官克里斯提尼（Cleisthenesis）沿着梭伦开启的民主方向，再次进行改革。克利斯提尼改革的内容主要有：

第一，取消了原有的4个血缘部落，重新划分为10个选区，每个选区包括4—5个德谟（即市区或村落），根除了部落组织的残余。第二，创建“五百人议事会”，由每个选区各选50名代表组成，取代“四百人议事会”，负责财政管理以及安排公民大会议程、提议决策等。第三，强化公民大会职权，使之拥有了立法权、决策权以及重大政治案件的审判权。第四，完善了陪审法庭，使之成为雅典的最高司法机关。第五，建立选举产生的“十将军委员会”，负责统帅军队。第六，创制陶片放逐法，由公民大会定期投票放逐图谋僭权的野心家和危险分子，以保障民主制度的安全。克里斯提尼的改革标志着雅典“在领土的范围内结合而成为政治体已经达到了完全的境地”65以及民主政治的日臻成熟。

公元前461年，民主派领袖伯里克利（Pericles）当选首席执政官，在他当政的30多年内，又陆续采取了一系列政治改革措施，把雅典民主政治推向“黄金时代”。这些措施包括：

第一，取消财产资格限制，将国家官职向所有社会阶层开放。四个等级的公民都有权担任包括执政官在内的各级官吏。第二，进一步削弱战神山议事会的职权，只给它保留了审理凶杀案和某些亵渎神明案的权力。行政长官也只限于审理小额罚金案件。第三，改善立法程序，创立“违法法案起诉程序”，通过追究违法议案提出者的个人责任以提高公民大会的立法与决策质量，强化公民的政治责任心。第四，实行公职津贴制度，鼓励公民参与政治活动。陪审员出庭一天津贴为三个奥波尔66，参加公民大会每次为一个德拉克玛。津贴制度使最贫穷的公民也能参与城邦的政治和司法活动。第五，设立护法官，维护法律尊严。护法官共7名，由选举产生，任期一年，其职权是维护既定法律的权威，防止不当立法的发生。第六，强化对行政官员的监督。任何官职上任前都必须经过陪审法庭“听证会”的认可，在其一年任期内，由公民大会进行十次考核，卸任时还必须述职，接受离职审查。

伯里克利改革巩固了雅典的民主政治，使之很难撼动。所以，在公元前411年的一次贵族叛乱后，尽管贵族旧势力一度建立四百人寡头统治，但仅仅存在了三个月便寿终正寝；公元前404年伯罗奔尼撒战争结束时，胜利的斯巴达人也曾在雅典建立“三十僭主”政权，结果同样昙花一现，不到一年便灰飞烟灭。

三、雅典政治的法制化

雅典民主政治的建立过程，亦即雅典政治的法制化过程。因为民主政治需要城邦公民的广泛参与——

它必须有规章，要按规章治理。就是说，城邦要有关于公民资格、公民的权利与义务的法律，要有行政机构、议事机构和法庭的选任、组织、权限、责任的法律，这些是国家法，即宪法。还要有关于财产、继承、契约等等的私法，以及把血亲复仇的古代惯例，转化为国家负责惩处犯罪行为的刑法。于是，政治和法律两者密切相关，甚至在某种程度上是同义语。67

在雅典人的心目中，法律是立国安邦的基础，是生活秩序的保障。一位诉讼当事人曾在法庭上如是说：

如果你们中谁要问是什么力量把议事会召集起来，让人们参加公民大会，坐到法庭上，使旧官员顺利地向新官员交接权力，使城邦的整个生活得以维持，他将发现是法律和人们对法律的遵从；因为如果法律一旦被废除，每个人有权做自己喜欢做的事情，不但城邦要解体，就连我们的生活也将与荒野的禽兽无异。68

所以，在雅典的法律中，有许多强调法制的规定，尤其在成文法日趋完备的伯里克利时代，例如，“任何司法者不得以不成文法断案”69“公民未经陪审法庭决不得处死”70，等等。每一个雅典青年在获得公民资格时都要庄严宣誓：“我要服从执政官，遵守现存的法律和以后人民可能制定的法律，如果有企图推翻或违背法令的，无论我一人或与同伴一起，我都要坚决抵抗。”71每一个雅典公民都把出席公民大会、参与陪审法庭的司法审判，视为义不容辞的法定义务。为便于公众了解和遵守法律，梭伦改革时把他领导制定的法律刻在了16块白色木板上，立于巴西勒斯柱廊（国事厅）——

所有的人都发誓遵守法律；九执政官通常是对那块石头（或许就是市场里宙斯的神坛）宣誓，说他们如果违反任何一条法律，就得奉献一个黄金人像；因此之故，他们甚至现在还用这样的誓言来宣誓。72

伯里克利对法律的权威和尊严更是强调有加，他在阵亡将士国葬礼上说：

在我们私人生活中，我们是自由的和宽恕的；但是在公家的事务中，我们遵守法律。这是因为这种法律深使我们心悦诚服。

对于那些被我们放在当权地位的人，我们服从；我们服从法律本身，特别是那些保护被压迫者的法律，那些虽未写成文字、但是违反了就算是公认的耻辱的法律。73

即使在庇西特拉图僭主统治时期，也没有突破法制的底线。当时曾经有人指控庇西特拉图杀人，接到元老院的传唤后，庇西特拉图恭敬地出庭应诉，理性地进行自我辩护，致使控告他的人心生胆怯而自动离去。

雅典的法制特征通过阶级斗争的表现形式而得到印证。我们知道，阶级斗争自国家产生以来就一直存在，但在不同的政治制度下，阶级斗争的表现形式大异其趣。在专制国家，互相对抗的各阶级不可能直接表现为不同党派的政治斗争，因为那里不允许反对派的合法存在。既然没有合法表达阶级诉求的制度平台，阶级斗争只能采取隐蔽的形式展开。这种阶级斗争如同地壳下的岩浆运动平时隐而不显，一旦激化，就会像火山爆发一样，以你死我活的暴乱或革命方式表现出来。而在法制的条件下，不同的阶级为了自身利益，可以公开组成党派，阶级冲突可以通过合法渠道反映到政治舞台上，并能在法律的框架内通过和平的博弈斗争而得到解决或缓解，故而通过考察阶级斗争表现形式就能大致判断出某国有无法制乃至法治程度的高低。

回顾雅典不难发现，阶级斗争主要表现为法律框架内不同派别间的党争。74例如，在早期雅典，少数贵族占据了大部分肥沃土地，控制着行政、司法和军事大权，占人口多数的平民政治上无权、经济上贫困、社会上毫无地位。其中，作为平民主体的农民只有少量贫瘠的土地，往往难以维持生计而纷纷破产，沦为“六一农”75或者奴隶。城市贫民的境遇与农民相差无几。新兴的工商业奴隶主虽然手中有财富，但无权无势，也受到贵族的歧视和压制。因此，那时阶级斗争主要在贵族和平民之间展开，形成了贵族派和平民派的对立。两派斗争主要采用和平的政治斗争形式，斗争结果是贵族派被迫让步，促成了著名的梭伦改革。梭伦离职后，又形成了平原派、海滨派和山居派之间的斗争，平原派以占有平原土地的贵族为主，海滨派以工匠商人为主，山居派以无地少地的山区小农为主。三派关系依旧贯穿着贵族派和平民派的阶级对立，斗争仍然以合法博弈为主，集中于公民大会、议事会或陪审法庭内。斗争的结果是民主派获得胜利，其领袖克里斯提尼当选执政官，然后通过改革发展巩固了雅典民主政治。此后，贵族派政治上失势，阶级斗争转而在激进民主派和温和民主派之间进行，斗争的结果是伯里克利改革和雅典民主政治“黄金时代”的到来。综观300年的雅典阶级斗争，除了极个别情况下采用了暴力方式和僭主统治形式外，大部分是以和平的党争形式展开的，这既是雅典政治民主化的体现，也是雅典政治法制化的一个有力佐证。

雅典政治的法制化特征还通过雅典人强烈的法律意识体现出来。在雅典人看来，法律是个人与城邦之间的神圣契约，是不可违背的；合法与非法，犹如白昼与黑夜，界限分明。因此，循规守法成为雅典人的共同要求和自觉行为。苏格拉底（Socrates）堪称是雅典人守法意识的典型代表，他始终以法律作为自己的行为准则和评价他人的根本尺度，认为“公正的人就是遵守法律的人”76。面对“三十僭主”非法的暴力统治，他毅然拒绝执行政府的命令，并多次谴责克里底亚的违法行为。在公元前406年的“六将军”事件中，他力主依法审理，反对交由议事会裁决。公元前399年，苏格拉底在自己被控“亵渎神明、蛊惑青年”一案中，明知抱屈含冤也服从法庭判决，义无反顾地慷慨赴死。用现代的眼光看，苏格拉底没有实施任何直接侵害他人或社会的行为，指控他的罪名只涉及思想言论信仰问题，这些都不属于法律管辖的范畴，更不是法律惩罚的对象，因为言语不构成罪体，思想是不可审判的，所以苏格拉底的弟子们个个心中不服，劝苏格拉底越狱逃走，并买通了狱卒，安排好了逃亡计划。但苏格拉底却平静地告诫弟子说，对于冤案，越狱确是一种正义，但遵守即使是不公正的法律，同样也是一种正义的要求，而且在价值位阶上，后一个正义要比前一个正义更为重要。因为，如果人人都借口自以为是的“正义”而拒绝执行法庭判决，法律和法庭就会威信扫地，秩序就不能维持。他反问弟子说：“假如城邦宣告的法律裁决没有强制力，被个人废弃和破坏，你能想象这座城市还能继续存在下去而不被颠覆吗？”77正是立基于此，苏格拉底宁舍小义以保全大义，为维护法律的权威和尊严不惜付出生命的代价，这种舍生取法的“法呆子”精神虽透着迂腐之气，但也折射出法律观念在雅典深入人心的现实。欧洲之所以成为法治的发源地，从苏格拉底以身殉法的壮举中即可找到答案。78

由于雅典形成了浓郁的法制文化和法律意识，所以合法性成为一切统治权力的正当性基础。格罗特在《希腊史》中写道：

假令有任何精力绝伦的人，逞其横暴或使弄权术，破坏宪法而单凭自己的意志与愿望使其成为一个永久的统治者，纵令他的统治是善良的，他绝不能激励人民对他发生何种责任感，因为他手中的政权从开始就是非法的，甚至于有人剥夺他的生命，不只不受道德心的禁止反将为所赞许，若在别种情形之下，流血则认为是不可赦的罪恶了。79

职是之故，凡是通过非法手段“僭夺城邦国家的唯一权力并无视任何先前存在的根本法而占有这一权力的人”，皆被雅典人斥之为“僭主”（tyrant）。80虽然僭主几乎全都与下层平民站在一起，而且大多才能出众、卓有作为，其统治方式也并非总是独断专行、残暴无情——如僭主庇西特拉图当权期间，从来“不与大众为难，总是致力和平，保持安靖……他倾向人民，性情温厚。他愿意一切按照法律行事，不使自己有任何特权”81，有时甚至利用个人财富为穷困农民垫付资金，以帮助他们摆脱困境——但在雅典人看来，僭主是靠非法途径篡权上台的，82篡权本身就是对法定民主制的公然践踏，所以无论政绩多大也无法洗刷掉“不合法”“不正当”的罪名，故而最终都没有好下场，大多数僭主被刺身亡或被放逐国外，而刺杀僭主者几乎无一例外地被尊为“英雄”。雅典法律甚至明文规定“诛杀僭主”是公民的法定义务，并要求所有公民在自己所在的德谟进行宣誓：

如果我有能力的话，我将用语言、行动、投票以及我自己的双手杀死那些在雅典推翻民主制度的人、废除民主制度的官员、试图成为僭主的人，或者帮助建立僭主制度的人。如果有人杀了这样的人，我将把他视为众神纯洁的眼睛，因为他除掉了所有雅典人的敌人，我会卖掉死者所有的财产，拿出一半给这位勇士，任何人不能剥夺勇士的任何东西。83

四、雅典的民主与法制

雅典在民主法制方面的探索与成就，在人类法律文明史上谱写了光辉的第一页，并且影响深远。但是，站在今天的立场上加以审视，无论是雅典的民主还是法制乃至两者的关系，都存在明显的缺陷和不足。

雅典的法律大多数采取单行法规或法令的形式，零杂散乱，缺乏体系的完整性和统一性。其中，公法相对发达，私法残缺不全，结构失衡，在事关国家体制的宪法法律和普通法律之间也未作必要的区分。法律的制定、解释与适用始终没有超越原始阶段而走向专业化，所以没有也不需要一个法律职业者阶层。最为重要的是，法律事务与政治事务尚未分离开来，立法与司法相互交叉，本应作为政治运行机制的民主被全面实行于司法领域，致使司法判决缺乏可预期的确定性，经常有失公正。

公民大会的民主立法

公民大会是雅典的最高权力机关，地点设在雅典卫城西面的普尼克斯山坡上。在它进行立法时，“总是由普通公民提出议案、讨论议案，而不求教于专家，看这议案是否合乎现行法律体系”84。就是说，那时每个雅典公民都是立法者。由于公民大会多达6 000—8 000人，难以进行充分讨论和有效交流，易于被少数人操纵，因为支配一个庞大的群体通常“要比支配一小群听众来得容易”。85会议规模庞大还容易出现集体不理性和集体无意识。法国社会心理学家勒庞在《乌合之众》一书中指出，人们聚合成群后，很容易接受他人的暗示，人云亦云，人为亦为，趋向于轻信、盲从、狂热、多变，个人才智和判断力会被削弱，异质性会被同质性所淹没。而且，由于群体是个无名氏，能够吞噬掉个人责任感，所以，聚集成群的乌合之众总是短于推理、长于行动，“永远漫游在无意识的领地”86，经常会做出平时不可想象的举动，既可能干出惊天动地的千秋伟业，也可能犯下不可饶恕的滔天罪行。在人类尚未掌握大型会议组织技术的古代，多达6 000人以上的公民大会要避免集体不理性是十分困难的，所以在雅典历史上，少数能言善辩的演说家通过诱导多数人导致公民大会意气用事或朝令夕改的事例屡屡发生。例如，在伯罗奔尼撒战争初期，米提林城邦背叛雅典而投靠了斯巴达，雅典群情激奋，立即出兵征服了米提林，公民大会仓促决定把米提林成年男子统统处死，妇女和儿童全部罚做奴隶。第二天，雅典人民情绪趋于平静，意识到这一决定的非理性，于是再次召开公民大会，通过重新表决，撤销了原有决定，从而避免了一次大屠杀。87

为防止公民大会立法失误、保证立法质量，后来雅典采取了两项措施。一是在伯里克利改革中设立护法官，监督立法。护法官共七名，由选举产生，任期一年，专职维护法律尊严，制止违法动议。当公民大会、“五百人议事会”或元老院开会时，护法官端坐于象征法律至上的高凳上，监视整个会场。如果有人攻击法律或提出不合法的提案时，护法官有权力和责任予以阻止。二是改善立法程序，提高立法效率和质量。公元前410年，雅典成立了一个“立法委员会”，受命对梭伦以后的法令进行整理，编纂成册。公元前400年，整理旧法任务完成，但委员会继续保留，负责疑难事项的立法事宜。护法官和立法委员会的设置对于提高立法的效率和质量起了一定作用，但并未改变公民大会民主立法经常失之草率的本质特征。实际上，雅典公民大会既可立法，也可废法，多数人的决定就是最高法律。于是——

公意几乎就没有办法，能够对政府的行为加以什么宪法方面的限制；而一旦城邦的运作归于某一利益集团的手里，便无从阻止他们借打击对手，维持自身的权力；面对这种无限制的阶级立法，争夺立法权势必成为每个阶级极其重要的大事，于是演成了无休止的内战，各公民团体为了使自己的利益凌驾于其他公民的利益之上，而大动干戈。内政也罢外交也罢，希腊的生活状况都难以产生与保持能为民众共同接受的法律标准。88

立法与司法的权力交叉

雅典法制除了因过分迷信民主致使立法草率、法律确定性不足之外，还存在立法与司法界限不清、彼此交叉的弊端。公民大会除立法和决策外，还经常越俎代庖，行使司法职能；陪审法庭除审判案件外，也可以参与立法和决定政治问题。就是说，法律和政治尚未分离，这与法治的要求是相抵牾的。

作为政治和立法机构的公民大会，“从一种职能来看，它是一个议会；而从另一种职能来看，它则是一个法院”89。作为法院的公民大会，“既认定法律也认定事实。没有陪审团审议。举证和辩论后，所有的人鱼贯而出，在离开时往瓮中投票来表决”90。由公民大会直接行使司法权的一个典型例子是阿基纽西海战后对六位将军的审判。公元前406年，雅典海军打了一场大胜仗，但也造成了数千士兵因船破沉没而溺水身亡。某些别有用心者煽动民众情绪，控告指挥作战的六位将军救援不力，误导公民大会未经正当审判程序，也未听取六位将军的个人申辩，就将他们判处了死刑。另一著名案例是，亚西比得将军在远征西西里期间，国内政敌以莫须有的罪名指控他阴谋推翻民主制，不明真相的雅典民众群情激愤，命他马上回国受审。亚西比得及其同伴预感凶多吉少，在回国途中弃船逃亡，但公民大会仍通过缺席审判，“宣布他和他的同伴们的死刑”91。可见，由公民大会直接行使司法权，结果往往因情绪化而造成误判冤案。

陶片放逐制度（Ostracism）是公民大会行使司法权的主要形式。根据该制度，每年12月，轮值常委会要询问公民大会是否有必要进行陶片放逐投票，以清除图谋僭权、实行专制的危险分子。如果公民大会认为有此必要，便在第二年2—3月的公民大会上进行放逐投票。届时，与会公民将自己认为应被放逐的人的名字写在陶片上，投放于某一特别建筑物中。如果投票总数超过6 000，是为有效投票，陶片数量最多者将被驱逐出境，10年后方允许回国，但个人财产仍予保留，也不株连亲族。在雅典历史上，共出现过12次陶片放逐案例，最早的一次发生在公元前487年，最后一次是公元前417年。

陶片放逐制度是雅典公民监督公职人员、防止个人擅权专断的有效方式，被学者誉为保护雅典民主制的“尚方宝剑”。例如，公元前487年，僭主庇西特拉图的亲戚希帕库斯被驱逐国外。公元前470年，泰米斯托克利被放逐。此人原是一位德高望重的将领，在希波战争中曾率军以少胜多，几乎全歼波斯海军，为希腊的最后胜利做出了巨大贡献，被雅典人视为民族英雄。但后来这位将军居功自傲，贪污受贿，甚至勾结外敌。于是，雅典人民启动了陶片放逐程序，将其逐出雅典，最后客死他乡。

不过，陶片放逐制度也存在严重弊端。它混淆了政治和法律的界限，以司法的方式处理政治争议问题，并采用少数服从多数的票决程序，不给被放逐者以任何申辩机会，从而赋予了投票结果以不容置疑和不可更改的终极权威，这显然是不符合司法专业化、正当法律程序等法治原则的。它“不尊重个人，而且随时都在怀疑个人。它对杰出的个人尤为猜疑，对个人的评价反复无常，对个人的迫害冷酷无情……在这种制度下，个人的地位总是危在旦夕……一夜之间就可能从最高自由堕入最苛酷的奴隶状态”92。因此，陶片放逐法很容易沦为多数压迫少数的宗派斗争工具。例如，在公元前463年，民主派领袖厄菲阿尔特和保守派领袖客蒙因政见不同发生尖锐矛盾，前者利用客蒙的一次外交失误，提议进行陶片放逐表决，结果客蒙被流放。93公元前451年，尽管波斯的威胁已经消失，但伯里克利仍要求各盟邦继续向雅典缴纳保护费，其实际目的是筹集建造帕特农神庙的经费。修昔底德挺身反对，理由是铺张浪费和勒索盟邦违背道德，但伯里克利的政策可以扩大就业，促进雅典经济发展，因而得到了多数民众的支持，结果修昔底德被陶片放逐。普鲁塔克的《希腊罗马名人传》中记载了一次陶片放逐投票，充分说明这种制度的荒诞不经。公元前483年，公民大会决定对阿里斯提德进行放逐投票，他是雅典的著名将领，曾指挥马拉松战役，功勋卓著，还曾担任首席执政官，办事公正，人称“正义”，但这一美名却变成了招人嫉恨的根源。投票时，阿里斯提德身旁恰好有个农民请他代为写票，并要他写上阿里斯提德的名字。阿里斯提德吃惊地询问为什么希望放逐此人，农民说：“不为什么，我甚至不认识这个人。”阿里斯提德追问了一句：“您都不认识他，为何赞成放逐？”农民答道：“到处都称呼他为‘正义’，我实在听烦了。”94投票结果，阿里斯提德被流放。

权力交叉的另一表现是陪审法庭通过两种特殊诉讼程序承担了部分立法职能。一是“违法提案诉讼”（graphe paranomon）。根据这种诉讼的要求，如果发现某一立法提案与现行法律相抵触，或者提案方式违反正当程序，可以向陪审法庭提起诉讼。如果陪审法庭判决提案违法，则提案归于无效，并对提案人处以罚款，对起诉者给予奖励。如果连续三次被判提案违法，提案人将被剥夺立法提案权。95雅典史上第一个有据可查的“违法提案诉讼”案发生在公元前415年。96公元前4世纪，这类诉讼日益增多，陪审法庭几乎每个月都要审理一起违法提案诉讼案件，雅典的大部分政治领导人都曾因此而被起诉过。97

二是“不当立法诉讼”（graphe nomonmeepitedeion theinai）。不当立法诉讼主要针对雅典立法委员会通过的法律或法令，所以这种诉讼只发生在公元前403年立法委员会获得立法权之后。根据这种诉讼的要求，如果新法律生效后，有人发现其内容与现行法律或雅典城邦利益相矛盾，可以向陪审法庭提起诉讼。例如，安德罗提翁所提的一项立法因“与禁止议事会未完成职责之前请求加以桂冠荣誉的法律规定相违背”，阿里斯托克拉底所提的一项立法因与有关谋杀罪和监禁嫌疑犯的法律以及有关法律高于法令的规定相矛盾，另一项立法因破坏了城邦间的均势致使科所尼斯的雅典人身陷困境98，分别受到了不当立法指控。如果不当立法诉讼胜诉，只取消不当立法，对立法提案人并不进行处罚。99由于立法委员会的立法数量远少于公民大会的立法数量，所以不当立法诉讼也远远少于违法提案诉讼。据汉森统计，在演说家的演说辞中提到过39次违法提案诉讼的案例，而不当立法诉讼只有6次。100

从形式上看，陪审法庭在审理上述特殊诉讼时，行使的仍然是司法权，但实际上是对公民大会立法权的僭越，而且由于它的判决具有终局性，所以有时甚至凌驾于立法机关之上，这与法治社会的权力分立原则显然是不符合的。

陪审法庭的民主司法

当然，陪审法庭的主要职能是司法审判。自公元前5世纪末接管战神山议事会的大部分司法权后，陪审法庭一直是雅典的最高司法机关。它可以受理公民提起的任何诉讼，并做出终审判决。对“官吏的审判，在大多数的情形下，是由议事会来进行的，特别是对那些处理基金的官吏；可是，议事会的审判不是最后的，还可以向陪审法庭上诉。私人也有权利告发他所要告发的任何官吏的不法行为；但是，这些案件如果议事会通过判决有罪，仍可以向陪审法庭上诉”101。

陪审法庭由选举产生的陪审员（heliast）组成，“凡年在三十岁以上，不曾欠国库的债和不曾失去公民权利者，皆有充任陪审员的权利”102。陪审员任期一年，不得连任，其选举办法是：每年由10个选区分别抽签选出600人，登记为当年的陪审员，全国共6 000名。每位陪审员领有一个铜制牌证，上面刻有陪审员及其所属德谟的名称和猫头鹰形状的德谟官印符号。陪审员须经宣誓才能就职，誓词为：

我将根据公民大会及五百人会议通过的法令法规投票。至于无法可循的案例，我将尽我所能作最佳判决，不偏不倚。我将仅就告发内容投票判决。我将公平无私，听取原、被告双方的证词。103

除了公民大会开会日及节庆日，陪审法庭天天开庭，每年开庭达175—225天。104开庭时，陪审员被分派到不同的审判庭，由司法执政官或其他官员主持。每个审判庭的规模依案件的性质而定，案件越重大，陪审员人数就越多。小型民事案件审判庭由201人组成，重大民事案件由401人组成；刑事案件至少由501人审理，重大刑事案件加倍甚至增加数倍。

陪审法庭是一种民众集会式法庭，实为缩微的公民大会。在希腊文中，陪审法庭的意思是“作为法庭的公民大会”，韦伯称其为“人民法院”。105陪审法庭每天要审理的案件和所需陪审员人数都事先公布，有意出席的陪审员一大早就要赶往法庭所在地，按“先来后到”原则进入法庭，入口处有专人查验和收取牌证，达到法定人数后就关闭法庭大门。可想而知，这种分派制度会给腐败留下可乘之机，因为陪审员如果预先接受了当事人的贿赂或人情之托，只要提前到达，就有机会参与该当事人的案件审理，暗中帮忙。为避免这一弊端，公元前5世纪末改用抽签法，随机选任陪审员。每天开庭前，所有陪审员集合于提秀斯神殿前，通过抽签分为大小相等的若干组，并用希腊字母一一表示出来，各个法庭也用字母加以标注，然后通过抽签，将各组陪审员分到不同的法庭。同时，从行政长官中抽签选出各个法庭的主持人。106到公元4世纪末，为避免人工抽签可能出现的舞弊行为，采用了随机遴选器（kleroterion），陪审员的选配更加客观公正。

由于没有职业律师和代表国家追诉犯罪的公诉人，诉讼一律采取自诉形式，任何公民都有权提起诉讼。一般诉讼案件都要经过预审和庭审两个阶段。在预审阶段，由原告传唤被告到有权管辖该案的行政长官面前，提出书面诉状，交由行政长官审查。若行政长官发现自己无权判决，就提交陪审法庭。

开庭时，原告和被告都必须出庭，如果被告拒绝出庭，就以缺席审判方式宣布原告胜诉。庭审从传令官宣布当事人名字开始，然后是诉讼双方经宣誓后的法庭辩论。案件当事人可以自选一位或几位能言善辩的代理人为自己撰写辩护词，或协助进行法庭辩论。为保证效率，当事人或辩护人的发言有严格的时间限制，以水时计控制。107辩论的同时，诉讼双方须分别提供相关证据，以支持自己的诉求。原告的诉求若没能得到五分之一陪审员的支持，则视为诬告，处以鞭刑。

法庭辩论结束后，陪审员无须协商评议，直接进行投票。投票用的是特制的铜质圆盘，有一短柄穿过中心。短柄分空心柄和实心柄两种，空心柄圆盘表示支持原告，实心柄圆盘表示支持被告。法庭里预置两个瓮，一个铜制的，一个木制的，铜瓮放置有效票，木瓮放置弃权票。瓮的盖子上有一小孔，一次只能投入一个圆盘。投票开始前，法庭职员发给每个陪审员两个圆盘，空心和实心各一个。为了保证陪审员的意志自由，投票采取秘密方式。投票结束后，由法庭职员把铜瓮中的有效票倒到计票板上，木板上刻有若干凹穴，圆盘柄的一端刚好可以插在里面，俯视下去，空心实心的差别一目了然。最后，在全体陪审员的目睹下，由计票员清点票数，宣布结果。得票多者胜诉，少者败诉，若票数相等，则判被告胜诉。108在刑事审判中，如果被告被判有罪，则由原告和被告分别提出具体的刑罚方案，再由陪审员进行第二轮投票，得票多的方案即是最终判决。

陪审法庭的运作程序十分严密，体现了公开、公平、公正的价值诉求。而且，从陪审员的抽签选举到公开检票计票，每一道程序都贯彻了民主原则。在审判中，“法官（主持庭审的官员——引者注）至多像一个公共集会的主持人，没有任何首席法官可权威性地宣告法律是什么”109。汉森曾形象地比喻说：“在雅典，一个案件就像是一部有三个角色的戏剧，这三个角色都是业余的，他们是提出诉讼的公民、准备案件和主持法庭的法官以及听取案情并做出裁决的陪审员。”110萨拜因甚至认为，雅典的陪审法庭“毫无疑问是整个民主制度的拱顶石。它们占有的地位不是任何现代政府中的法院所占有的地位可以比拟的”111。然而，正是这种强烈的民主性构成了雅典司法制度的一大缺陷。因为司法是一种法律行为，对专业性有着特殊要求，而民主本质上是一种政治运作程序，因而司法理应与民主保持一定距离。但是，对民主情有独钟的雅典人无视或不懂法律与政治的区别，将民主机制全盘运用于陪审法庭中，致使判决结果完全取决于陪审员的投票，公正合理自难保障。况且，陪审员的任何投票结果都具有终极权威性，所以一旦出现误判错判，将冤沉海底，永无纠正机会。

在这种民主司法模式下，法庭辩论不可能以事实分析和法律推理为重点，而必然把说服陪审员放在首位，故而特别讲究语言技巧和感染力。就是说，诉讼人“能否获胜的关键不在于哪一方正确，而在于他们是如何进行辩论的”112。一如斯蒂文·约翰斯通所言：

雅典的法律本质上只是一种修辞。没有律师，没有法官，没有公诉人，仅仅是两个诉讼人面对几百个陪审员发表演说。在没有权威的法律专家的情况下，法律在雅典存在的唯一的历史意义就是诉讼演说。在雅典的陪审法庭上，诉讼人言辞的可靠性高低并不取决于陪审员们对当事人预先存在的信任度的大小，而是在很大程度上是通过诉讼演说本身建立和确立的。113

因此，辩护人经常通过赞扬自己的当事人品质优秀或对城邦贡献巨大，或者通过悲情演讲来唤起陪审员的怜悯之心，甚至不惜使用诡辩来赢得诉讼。庭审犹如一场充满悬念的辩论赛，被能言善辩的演说家所操纵，为变幻无常的民意所左右。在流传下来的法庭演说词中，充满了巧舌如簧的蛊惑之言和煽情之词。有一个真实的案例足以为证，即发生在公元前340年的“芙丽涅”案。芙丽涅是一个放荡女子，因亵渎宗教和不敬神罪被告上法庭。按照雅典法律，应判她死刑。在法庭即将做出有罪判决之时，辩护人海珀利德把她推到陪审员面前，撕开她的外套，露出美丽的胴体，用动情的言辞质问道：“难道你们忍心让这位阿芙罗狄特（古希腊美丽女神）的弟子香消玉殒吗？”这一招果然奏效，芙丽涅最终被判无罪。114利用情感等非法律因素感化陪审员以影响法庭判决的情形，在当时的文学作品中也多有反映。例如，在阿里斯托芬的喜剧《马蜂》中，陪审员菲罗克勒翁对他的儿子说：

我一到那里，就有人把盗窃过公款的温柔的手递给我，他们向我鞠躬，怪可怜地恳求我说：“老爹，怜悯怜悯我吧，我求求你了……”经他这么一恳求，我的火气也就消了。我随即进入法庭，一进去之后，我却不按照诺言行事，然而我还是倾听他们每一句请求无罪释放的话。让我想一想，哪一种阿谀的话我们陪审员没有听见过?有人悲叹他们很穷，在实际苦难之上添枝加叶，把自己说成同我一样；有人给我讲神话故事，有人讲伊索的滑稽寓言；还有人讲笑话，使我们发笑，平息怒气。要是这些手法打不动我们的心，有人立即把他们的小孩，男的女的，拖过来；我只好听啊!他们弯着腰，咩咩地叫；他们的父亲浑身发抖，像求神一样求我怜悯他们，对他们的罪行免予审查……为了他们的缘故，我们把怒气的弦柱扭松一点。115

由于民主投票决定一切，司法判决只能追随民意而变化无常，致使法律在雅典从未获得确定性和至上性，在其上面始终矗立着一个更高的权威——多数人意志。于是，司法被民主“强暴”，法律被民意“绑架”，只要多数同意，对案件的任何判决都是合理合法的，而且具有不容置疑和不可更改的终极效力，“因而导致公正是极为罕见的这一结果”116。“一旦法律丧失了它的神圣性，平民统治就会凌驾于法律之上，而正是由于这种行动，法治一再消融于人治之中”117。从这个意义上说，雅典不是一个法治的社会，而是一个民主外衣包裹下的人治社会，只不过是多数人的人治而已。一位现代评论家甚至从雅典陪审法庭身上看到了“平民专制”的可怕幽灵，他说：

雅典平民的真正权力，存在于法院。那里有他的御座，有他的权杖。在那里，他得到了赞美，奉承和谄媚雨点般地落在身上，以至于他的想象力最终开始相信，也是他的奉承者使他确信的，他不是人而是神。在某种意义上确是一个神；因为从没对他的判决不服上诉的，他个人不承担责任，他的判决不可更改；而如果真有什么专制，那就是雅典法院中全体法官的专制，一种“完美的、纯粹的、已经升华了的、干干净净的”专制。118

总之，希腊虽然涌现出许多彪炳史册的哲学家、文学家、建筑师和艺术家，留下了无数博大精深的哲学经典、雄伟壮丽的卫城庙宇和脍炙人口的文学名著，开创了令后人赞叹不已的民主制度，但在法律科学和法治文明方面实在不敢恭维。希腊没有职业的法官、律师和法学家，没有建造出一座象征法治的永久性建筑物，没有出版过一本概念清晰、逻辑严谨的法学论著。中外教科书中所阐述的希腊法律思想，实际上都是从哲学、伦理学和政治学著作的字里行间渗透出来的。爱尔兰法学家凯利说：“即便是对雅典，我们也不知道谁曾担任过法律顾问（而不是法庭上的演说家），谁曾作过教授法律的老师，也不知道可曾有哪一本书贡献给法律的主题”119。美国比较法学家威格摩尔也认为：

古希腊人虽然有一个司法制度，但就法律一词在罗马和现代的意义上而言，很难说他们有一个法律制度。他们没有制定法典。他们没有推理缜密的判决……他们在司法上的一个贡献——公民陪审法庭，采取了一种最易为一时冲动所左右的形式，在本质上是与任何一种法律科学不相容的。120

不过，无论如何，希腊毕竟走出了“原始法律”“原始司法”阶段，跨入了“国家法律”“国家司法”的新时代——

在那里个人财产的概念也获得了极大的发展，固定的婚姻方式，一夫一妻制家庭，公民对国家、对家庭、对其他公民的责任的概念都一一变得清晰了。个人应该对自己的行为负责这一点也得到明确。规定这些关系的法律都得到承认。书面文字形式的法律终于出现，国家承担了为其公民裁决一切法律纠纷的责任。国家建立了法庭，虽然法庭还很不完善，但毕竟是为裁决争议而设立的。国家还通过民众大会的方式提供了一系列改变或增补法律的手段……（并且）通过法律证明，立法者头脑中有着使法律得到实施的清醒目的，所有的这一切毫无疑问都是巨大的进步。121

而且，所有案件的判决都是“以法律的名义而不是以上帝的名义”122做出的。在2500多年前能取得如此成就是十分难能可贵的。