二、历史角度

（一）名称的由来

第二部分首先要简单介绍一下“片段性刑法”这个名称的由来。

这个名称的创造者是卡尔·宾丁，他曾谈到过“刑法的片段性特征”。[46]当宾丁批评没有哪个立法权的分支像刑事立法一样，以颁布大量的临时性法律来表现自己时，他并不是要批评立法者对刑法的轻易扩张。[47]宾丁更多是谴责立法者的工作从来没有系统性。立法者的作品有一个巨大的瑕疵，那就是在以刑罚相威吓的犯罪之外，几乎到处都是与其有近缘关系的、直接相邻但为立法者所忽视的违法行为。没有比这些法律材料更需要通过解释，特别是通过类推来实现体系贯通的，这是正义的要求。[48]

宾丁向立法者精确地提了两个要求，一是要将刑法规则领域恰当地“修圆”（aus-runden）；二是要在法律上赋予解释者不得已时通过类推来“修圆”的权力。换句话说，宾丁发现刑法存在（描述）片段性，他要求采取（规范）措施消除这种片段性。[49]

宾丁的意见表明，就“刑法应当是片段性的”这句话意义上的规范片段性而言，还存在一个与之相对的表达，即“刑法不应当是片段性的”。也许后者更有历史影响力。但宾丁针对的是内部的，即立法者并不热衷的描述片段性。因此，他坚定地反对类推禁令。人们在讨论外部片段性的广大范围和规范片段性的主要范围时通常会提及宾丁，但他其实对此根本没有作过论述。

结合更广泛的历史观察，我们可以发现，根据上面的阐释，片段性刑法只可能与导致刑法扩展和限缩的结构和事实有关，由此带来的结果是刑法呈现或多或少的片段性。

笔者接下来将讨论三个领域的问题，即刑法理论、立法、法律解释，但限于重要问题以及（或者）限于从阐释的角度去讨论。

（二）理论（实质的犯罪概念）

首先是刑法理论方面。这里对实质的犯罪概念进行描述是非常重要的。

笔者将从我们国家的法治时代的第一个三分之一时期谈起，亦即18世纪下半叶和19世纪前三分之一。我们可以发现这段时期关于实质的犯罪概念的三个关键词。

1.社会契约论：确定和限制国家刑罚的合法范围是契约理论的中心内容之一。就像贝卡里亚所说的那样，刑罚权的范围只能覆盖个人通过社会契约所放弃的尽可能少的自由的总和。[50]放弃自由是为了确保他人的和作为权利保障人的国家的权利。[51]

2.康德和费尔巴哈的权利侵害理论。其发轫于康德的法权概念，在该概念中，权利等同于所有人共存的自由——实质的犯罪概念限于对主体权利的侵害。[52]

3.“益（Gut）侵害”理论。该理论是1834年约翰·米歇尔·弗朗茨·比恩鲍姆（Johann Michael Franz Birnbaum）提出的，其含义是：犯罪是对国家权力一视同仁所保护的益的侵害或威胁，如果不对其实施一定的刑罚威吓和刑罚执行就不足以对他人权利进行普遍的保护。[53]

这三个理论是否都源于启蒙思想[54]，或者各自具有不同思想史上的和政治上的内涵，学界对此还有争议。阿梅龙（Amelung）强调它们各自的独立性。[55]许乃曼则持相反意见，主张不能对它们的差异作夸张的认定，他倾向于——以辩证的方式——不把它们的差异看得太大。[56]关键问题是怎么评价从权利侵害理论朝益侵害理论的转向。如果认为这个转变对于刑法的范围来说意义并不重大，那么益侵害理论从一开始就在承担限制刑法的传统角色，亦即发挥某种自由的功能，今天刑法学的主流亦认可这一点。但如果认为这种转向意义非常重大，那么反而证明了——就像西瓦·桑切斯（Silva Sanchez）在他的《刑法的扩展》一书中所分析的那样[57]——在益侵害理论的摇篮中并没有产生限制刑法的思想，反而产生了使刑法灵活化以及扩张刑法的思想。不管怎样，比恩鲍姆所说的“权利本身并不能被侵害，被侵害的是权利的基础，亦即相应的益”这个观点超出了侵害主体权利的范围，客观上开启了刑法扩张的大门——在19世纪首先涉及的是宗教犯（Religionsdelikte）和所谓的肉欲犯（Fleischdelikte）。[58]益侵害理论从宾丁开始被称为法益侵害理论，如果我们不知道它曾经怎样地发展，那么它就不会在19世纪遭到拒绝。由它发展出某种集体权利侵害理论也未尝可知。它还在发展中，因此对它进行历史评价是很困难的。我们不知道，我们也不可能知道。笔者反对一切猜测性的历史虚构，对我来说，权利侵害概念比益侵害概念的扩张性无论如何都要强烈得多。

对比恩鲍姆来说，他首先关心的并不是刑罚的合法扩张。相比权利侵害理论，他的理论只会导致犯罪圈适度地扩大。经过几十年的沉寂期，益侵害理论进入由卡尔·宾丁所主导的时期。“法益”这个经他改造的名称盛行至今。在宾丁那里，法益去掉了其前实证的特征，从一个批判性的概念发生转变。不说变成了一个普遍用作肯定性表达的工具，它也至少成了一个有矛盾性的概念。宾丁将法益定义为“根据现实性的观察方式所发现的、成为健康共同体的实际条件”[59]。他当然是将这些实际条件的确定交给立法者来完成，创设新法益由此听凭于立法者的随意。弗兰茨·冯·李斯特（Franz v.Liszt）[60]将犯罪定义为是侵犯法律规范所保护的生活利益的反社会行为，他与宾丁的观点就大体趋同了。法益概念受到新康德主义的影响而愈加精神化[61]，这就使得它与纳粹时期因反对法益概念而提出的义务侵害理论的差异缩小。阿梅龙曾正确地评价道[62]：纳粹刑法理论家的争论归根到底是一场误会，因为纳粹时期有不少人是主张法益保护思想的。

这个误会导致1945年以后法益概念受到重视，当然这中间还是经历了一段时间。其原因在于人们要反对联邦共和国初期保守甚至是反动的自然法。20世纪六七十年代法益概念盛极一时，在它的旗帜下很多过时的犯罪构成，首先是涉及性犯罪的犯罪构成被删除了，这是刑法史上有趣的一幕，因为19世纪拒绝权利侵害理论的理由之一——比如卡尔·约瑟夫·安同·米特迈耶（Carl Joseph Anton Mittermaier）[63]所提出的——恰好是所谓的肉欲犯犯罪构成的合法性无法得到权利侵害理论的支撑。

霍芬德尔（Hefendehl）等人出版的文集[64]值得称道，借此我们可以看到对法益侵害理论各个方面的分析，比如关于它的限制、扩展和补充。从“中心法益是事实上法律的有效性”[65]到“人格法益概念”[66]；从为澄清法益概念提出标准的尝试[67]到“对法益作出一般性定义宣告失败”[68]的观点，再到用“伤害原则（harm priciple）”和“冒犯原则（offense principle）”[69]来代替或补充法益理论；以及要求法益对标宪法（分别要求不同的强度）[70]和发挥比例性原则的完全效力。[71]

法益概念是否具有限制刑罚的、片段性的力量，或者是否可以被赋予这种力量，或者它是否仅仅是一个系统内在的方法上的辅助手段，这些问题是有争议的。在文献中，一小部分罪名[72]的合法性被学者所否定，其根据是缺乏有关联的法益或者法益是错误的，比如一系列所谓的“假法益”，像“民众健康”[73]“保险经济的效能”[74]“公共和平”[75]“交通安全”[76]“感情”[77]“信任”和“安全”[78]。

（三）立法

1.结构上的影响因素

在19世纪自由主义思潮的影响下——即便不是所有领域[79]或者不是直线型的——18世纪末期出现的适度限制刑法的情况不断持续。在一个干预型的国家形态日益上升且逐渐稳固的时代，最晚到19世纪70年代初期，刑法的范围又开始膨胀——这是一个间或中断但持续至今的历程。刑法的扩张有其社会经济上、技术上、思想史上和政治上的原因。笔者在此的阐释将仅限于法律上的因素。对我而言，很重要的是，刑法的扩张——几乎符合进化论——首先从法典外的生境开始发展，然后从那里——直接或间接地——进入核心刑法。最重要的影响因素，从效力大小看，笔者排列如下：

a.附属刑法。[80]它追求超个体的法益，在规则技术方面，往往难以满足明确性要求，并且是过失犯、不作为犯、可罚性前置等形态发生扩张的起始地，在“一战”时期以及“一战”以后[81]其扩张势头不可遏制。

b.1923年以来的青少年刑法。它强烈追求灵活性，从其结构上看超越了罪责原则的限制范围。

c.处遇法。1933年11月法律首次对其进行规定。[82]它不需要传统刑法上缘于行为的罪责，需要考量的是危险性，由此导致了制裁法的扩张——作为当然的结果，它也宣告了（今天的）刑法典第2条第6款规定的回溯既往禁令无效。[83]

d.刑法典内以及刑法典外的经济刑法。它的产生源自于要实现刑事政策上的异质性目标，即面对“白领犯罪”（white collar crime）一方面需要建立一套社会刑法平衡机制，另一方面就经济而言又要避免产生除刑法外别的严苛和过度控制的监督和制裁系统。[84]由于其具有广阔的调控目标，体系上它必然会干涉过广并且会产生不明确的犯罪构成。

e.欧洲刑法。它与经济刑法紧密相关。由于其干预性的特性，它通常会导致犯罪化的扩张[85]，并成为德国19世纪法典统一化以及刑法大规模自由主义发展的一个逆进程。

f.最后是所谓的“国际刑法”（Völkerstrafrecht）。其产生是基于很好理解的一个原因，即终结国家罪犯的豁免权。一系列法律制度由此出现松动，包括废除谋杀罪和灭绝种族罪的追诉时效，即实行终生追诉制度，这与人道主义刑法格格不入。“否定大屠杀”会受到刑罚惩处就是这样的例子。[86]

2.例子

这些影响因素或快或慢地在核心刑法中得到响应，对此笔者试举两个导致核心刑法发生扩张的修订刑法典的例子。

a.1876年的修订

刑法典首次超过50个法条的大规模修订——主要是在刑法扩张或者刑法严苛化的意义上被修订或者新增加的——是1876年的《刑法典修正及补充案》（Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Strafgesetzbuch）。[87]从中我选取两个条款。

通过新增的第49a条——所谓的杜歇斯勒条款（Lex Duchesne）——第一次突破了未遂的参加犯（versuchte Teilnahme）原则上无罪的规定——即便对此存在多重限制。今日第30条第2款规定的这类大幅度被前置的行为方式尽管受到严格限制，但仍然首次被赋予了刑事可罚性。[88]众所周知的是，人们并没有坚持这种严格限制。[89]

新增了危险的身体伤害这个犯罪构成，这标志着刑法扩张性发展的开始：1912年该罪扩展到虐待被监护人（Misshandlung Schutzbefohlener）的情形[90]，该情形经过多次扩展在1933年成为一项独立的罪名[91]；从1940年开始，检察机关可以忽略对简单身体伤害告诉才处理的要求[92]；1969年危险的身体伤害未遂入罪[93]；未遂的简单身体伤害入罪化发展通过《第六个刑法改革法》达到了顶点[94]——在片段性刑法意义上应该是达到了最低点。

b.1943年的协调法令（Angleichungsverordnung）

我的第二个例子是所谓的1943年刑法协调法令。[95]它在刑法典中增加了对未遂酌定减轻处罚的做法。这导致1876年开始的可罚性扩张向参加犯的前置阶段延伸。此外它还增加了虚构犯罪行为罪，增加了和今日胁迫罪结构相同的内容，规定了虚假未宣誓陈述的可罚性以及将伪造文书的犯罪构成延伸到预备阶段。该法令甚至触及边缘性问题——未遂的帮助犯的可罚性[96]，所有这些提到的规定在刑法典中一直延续到1945年以后，保留至今。[97]

在这个方向上还有其他的个别修订。我要重点谈谈1935年的修订，它对类推禁令进行了限制，允许选择性认定（Wahlfeststellung）。我后面将结合刑法解释来阐释它。

3.加速

20世纪60年代到70年代经过了一个短暂的自由主义时期，在这段时期内“去犯罪化”的概念盛行一时。但在20世纪最后三分之一的时期，一直到今天，刑法重新走上扩张的道路。反映这种扩张以及刑法片段性在缩减的一个指标，就是刑法典修订的纯粹数量的增加。1871年以来刑法典进行过差不多240处修订，其中有59处发生在1871年到1949年的近80年间，而不少于180处修订发生在1949年至今的差不多60年间。[98]

当然存在一些其他因素使得这些数量的意义相对弱化。修订的数量并不完全等同于新罪名的数量，新罪名的数量并不等同于可罚性扩张的数量，此外还有单纯从附属刑法转移到刑法典中的情况。但再仔细分析，可以看出这些情况对刑法扩张趋势的影响其实微不足道。修订内容中既有新的罪名，也有扩大原有可罚性的内容，还含有处罚加剧的内容。我要提示的是，所谓的《第六个刑法改革法》对有关侵占罪“小纠正解释”（kleine berichtigende Auslegung）或“大纠正解释”（große berichtigende Auslegung）的争议甚至作出了比“大纠正解释”还要宽泛的修正。1998年的修订促进了一项立法技术的运用，即所谓的“例示规则（Regelbeispiele）”。例示规则的产生与20世纪60年代的改革立法有关，这项技术对于片段性刑法来说是灾难性的。“原罪”在第243条[99]，很多其他法条也效仿了这种做法[100]。大家可以竞猜一下，什么时候轻罪领域的加重情形将全部通过例示规则来代替，这一点联邦司法部曾经考虑过。

（四）解释

对很多犯罪构成都可以做历史解释，但在这里将仅限于几个具体的历史角度。[101]笔者选取了三个要点，通过它们在纳粹统治时期的作用阐明其共同之处。

1.类推禁令

罪刑法定原则在19世纪的刑事立法中得到了贯彻，最后也被写进了帝国刑法典。虽然它在具体地方产生了一些困难[102]，但是类推禁令在总体上得到了认可。众所周知，帝国法院在19世纪末拒绝将偷电的行为归入盗窃罪的犯罪构成。[103]宾丁本人也反对在修订刑法典之前借扩大解释之名行类推适用法律之实。[104]但1935年纳粹立法者显然改变了这种原则。我们可以看到纳粹刑法中有大量的规定——从习惯犯法到波兰人刑法法令（Polenstrafrechts VO）——由于不具有明确性而几乎不需要这种原则。这种立法看起来并没有引起什么轩然大波，很平常地就出台了。[105]

司法判决是怎么面对这种可罚性可能扩大的情况的，在我看来，这个问题还没有得到广泛探讨。个别研究表明司法判决对于这个新工具更多持一种谨慎的态度。其原因可能在于害怕真正突破几十年来沿袭的传统原则。当然我们也不必由此为司法判决编织一顶花环。我们来看看帝国法院一项在涵摄问题上声名狼藉的“功劳”吧。我指的是对所谓的《血统保护法》（Blutschutzgesetz）实施法令第11条的处理[106]——学者中也存在对此赞同的声音，比如理查德·朗格（Richard Lange）。[107]根据法令，《血统保护法》第2条中德意志人与犹太人之间被禁止的“交往”仅指“性交”。但是帝国法院不再限于“性交”，而是将所有与异性发生的与性相关的活动——只要根据其行为方式可确定行为人至少部分是为了满足性欲——涵摄到“交往”这个特征下。[108]犯罪既遂由此甚至不再需要身体的接触。[109]这种理解并不是通过法律的类推适用来支撑的，相反的是：帝国检察院提出的这个适用类推的建议被法院拒绝了，后者援引该法条的标题——保护德意志血统和德意志荣誉——表明该法条具有双重保护目的。对于“解释”的这种理解，我们当然可以放弃援引刑法典第2a条（后来的刑法典第2条）。

帝国法院明确不要类推而采取保守态度也表现在那些政治影响较小的领域。对于一系列的案件，帝国法院认为如果要施加刑罚只有通过类推才能实现，但之后的联邦法院通过解释就达到了同样的目的。[110]甚至有一些很边缘性的案件，帝国法院认为即便通过类推也无法施加刑罚，但之后的联邦法院仍然肯定可以通过解释来实现。[111]这说明——用谨慎的方式来说——在1945年以后，人们仍然习惯性地认为“解释”不受拘束。

如果帝国法院更多地援引当时允许的类推，也许情况会更好一些，因为在1945年以后重新引入类推禁令时，也许对区分解释和类推会采取更为严格的标准。在帝国法院关于“偷电”的判决和联邦法院在1957年将载重汽车（LKW）也归为驾辕车（bespanntes Fuhrwerk）的判决[112]之间，经历的并不是一个任意的60年，其间经历了纳粹统治和类推效力的修订。[113]

2.选择性认定（Wahlfeststellung）

同样，通过1935年的修订，选择性认定以“防止不当地宣告无罪”这个官方理由不受限制地被纳入了刑法。[114]对刑法典的这个全新的第2b条，法学理论界和司法判决有的含蓄有的清楚无误地表示欢迎。但是帝国法院却坚持只能在同一犯罪之内适用选择性认定，到1934年也仅仅扩大到了在盗窃和窝赃的关系上允许适用选择性认定。这让帝国法院“自由主义的”、“理性的”和“形式主义的”判决受到批评。[115]1935年修订之后出现了那个有名的判决，允许在未遂的堕胎和诈骗之间适用选择性认定。[116]1945年之后，司法判决再也没有回到1935年前帝国法院的立场，而是从科尔劳斯（Kohlrausch）那里接受了著名的“法律伦理上和心理上的可比性”公式，由此1935年的做法可以放心地被放弃了。[117]

3.事实的观察方式

第三个要点涉及附属性原则。当刑法外的法律规范作出一个无价值判断后再适用刑法时，附属性原则就对刑法适用起到限缩的作用。在近代法制史中，该原则的效力在大多数情况下是一个棘手的问题，直到今天都还有争议。如果立法者设定某个罪名时没有充分遵循附属性原则，那么刑事法官在碰到这个罪名时，当然不能谴责这个罪名。但可以要求他在刑事立法者已经建立了附属性规则的地方，不能基于推测的理由或者犯罪政策上的真实理由而忽视刑法二次性特性。然而，这种忽视通常在所谓的事实的观察方式下发生。这个立场在1938年被汉斯-于尔根·布鲁恩斯（Hans-Jürgen Bruns）以纲领性的方式写进了他的著作《从民法思维中解放刑法》（Die Befreiung des Strafrecht vom zivilistischen Denken）。[118]这本书远远超越了与它同时代的内容空洞的著作，被作为理论工具服务于纳粹政治。布鲁恩斯要求解释要对标健康的民众情感和具体秩序中的思维；他批评“实证的概念枷锁、法治国下自由主义的宠儿”。今天事实的观察方式首先借助“经济上的观察方式”的外表得以实现——比如将有限责任公司事实上的业务执行人纳入刑法典第14条第1款[119]，以及有损有限两合公司（GmbH&Co KG）的背信罪。[120]

上面谈到的三个方面的问题以不同的方式——既在司法判决中也在学术文献中——表明了其趋向填补漏洞的特征。这种倾向在纳粹统治时期得以展开或强化，在1945年以后仍然存在。在这个问题上，福格尔（Vogel）的论证是站得住脚的。他认为那个时期的刑事立法和刑法学与之前或之后相比并没有太大的不同，它们更多的是一种激进的发展，这种发展贯穿了整个20世纪。[121]

4.宪法判决

人们本可以希望联邦共和国建立以后宪法法院会成为片段性刑法的护卫者。但这个希望总的来说是落空了。

a.法院在财产税问题上甚至细致到半分原则（Halbteilungsgrundsatz）都紧盯着立法者。[122]它在判决中一直承认立法者在颁布刑法规范时拥有权衡的空间。它反对从宪法中推导出实质的犯罪概念——具体而言：反对推导出对法益的保护[123]，并由此推导出外部片段性的成立。

b.对内部片段性来说情况也好不到哪儿去。法院以最小的硬币为对价出卖了明确性原则，它特别肯定这种做法：对于不符合明确性要求的刑法规范通过长期稳定的判决来整改——经典的例子是寻衅滋事罪（grober Unfug）（刑法典旧版第360条第11项）。[124]

c.值得注意的是，当非犯罪化涉及违宪时，联邦宪法法院对刑法规范无效的恐惧（horror nullitatis）就被突破了。对法院来说，基本权利也是客观价值秩序的一种表达。凭着这种理念，法院宣称颁布或维护刑法规范是宪法义务——比如它对第一个堕胎案的判决。[125]

（五）小结

第二部分的小结是：不管是理论上、刑事立法上还是刑法解释上，刑法——至少从19世纪末期开始，都呈现出不断扩张且不断加速扩张以及去形式化的趋势，同时它的片段性特征以同样幅度在缩减。弗朗西斯科·帕拉索所说的自由大海中的刑法小岛，它们事实上已经变成了群岛，有些已经不再只有萨摩亚群岛、夏威夷群岛的大小，而达到了马达加斯加岛、婆罗洲或者古巴的大小。

刑法扩张的原因——不光就德国刑法而言——是众所周知的。我仅提最重要的几条，当然它们是相互关联的：

1.技术的发展——从个人交通的机械化到核技术的产生。现代社会发生技术或者人的错误时将造成巨大的危险。

2.现代机制国、干涉国和保护国（Anstalts-，Interventions-und Schutzstaat）[126]理念的实践发展，其将刑法用作它们的调控工具。

3.支撑从家庭到亚文化的——首先是社会和宗教的——环境的固定社会结构和社会条件在解体，由此带来社会首要控制机制的深刻弱化。新的道德提倡者（Moralun-ternehmer）包括政党会提出入罪化的要求来填补这个真空。每个人都想分得一份长久以来不再稀缺的刑法资源：保守主义者想得到国家安全刑法；社会民主党人和社会主义者想得到经济刑法；绿党人士想得到环境刑法；女权运动者想得到性刑法；自由主义者想得到打击滥用社会福利的刑法。

4.这些因素又会因为对犯罪的渲染效应得到强化。犯罪效应渲染得不到任何犯罪统计数据的印证，却会被媒体进一步放大，然后常常会使政治人物感到有采取行动的必要。[127]