二、刑法最后手段性原则的内涵与理论定位

（一）刑法最后手段性原则的内涵

首先需要厘清的是刑法最后手段性的内涵。基于对刑罚权这一最具强制力的国家权力的警惕，在近代以来产生了有关刑法功能应当谦抑的理念。我国刑法理论中使用的“谦抑性”概念直接来源于日本学者的论述。“二战”之前，宫本英修首先提出了刑法应当自我谦抑的基本理念，平野龙一将刑法谦抑性的概念总结为补充性、不完整性和宽容性，后两者与前者实质是一体两面的关系，这一概念被广泛接受。[150]谦抑性被视为刑法的基本理念，其核心要求在于控制刑法的处罚范围。我国学界则普遍基于刑法二次规范的属性，认为刑法的谦抑性是指“只有在仅凭第一保护性规则之力难以有效保障被严重侵犯的调整性法律关系恢复正常的情况下，才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动，以补充第一保护性规则责任追究与制裁力量之不足的必要”[151]，同时，对于已经认定的犯罪行为，若以较轻刑事责任足以评价，便不应赋予较重刑事责任，也就是要求控制刑法的处罚范围与刑罚的严厉程度[152]，这事实上是对于刑法功能自我约束的要求。

日本刑法中的谦抑性是从德国法学理论中继受而来，直接翻译自德国法学理论中的辅助原则（Subsidiaritätsprinzip）。[153]德国刑法学界一般认为，辅助原则是宪法中比例原则派生的指导性立法原则，基本内涵限于将刑法的任务界定为辅助性的法益保护。也就是说，如果国家有使公民负担更小的手段实现法益保护的，就没有必要动用刑法[154]，这与日本及我国语境下的谦抑性内涵具有显著区别。对于刑法功能限度的探讨，德国刑法学界是在刑法的最后手段性原则（Ultima Ratio Prinzip）下展开的，相较于辅助原则，最后手段性原则是对宪法中的比例原则在刑法理论中的适用更客观、完整的阐释，其有双重基本内涵：第一，必须要在所有可用的社会控制措施中考察比较刑法与其他可能的替代措施；第二，由于在刑法适用过程中作为手段的刑罚是最为严厉的强制措施，它可能的错误适用会给公民个体和社会带来严重的负面后果，因此，刑法不能被作为纯粹的社会控制工具，对刑法的适用必须有法治控制机制的保障。[155]

最后手段性不是指穷尽前刑法规范的制裁手段而无力之后，才能适用刑法予以规制。这样的逻辑经不起检验，比如对于杀人行为来说，刑法当然是第一保护性规则。刑法的最后手段性应当是指，在有效性层面，应当与其他制裁措施衡量后才能确定是否适用刑法；在正当性层面，刑法的适用应当有明确的限定标准，不能成为社会治理纯粹的政策性工具。而只有明确了刑法适用的限定标准，才能够明确刑法处罚的范围，进而与其他制裁措施的处罚范围进行衡量，以确定其功能边界，从而针对具体犯罪行为确定应当适用的制裁措施。因此，刑法最后手段性的核心意涵应当是明确刑法适用的限定标准，以厘清刑法的功能边界。所谓“最后”，是指基于刑罚的严厉性，与其他社会治理手段相比，刑法适用应最为谨慎，限定标准应最为明确与确定。在司法论层面，这事实上是指行为刑事可罚性的判断标准应最为明确和确定。

（二）刑法最后手段性原则的理论定位

当前，以安全作为优先价值基点，提倡为了充分发挥刑法的预防机能，应当否定刑法的最后手段性，以轻刑化、加强程序法保护等措施为努力方向，从“限制处罚走向妥当处罚”的观点，在我国学界变得愈加有力。[156]而正如笔者在上文所厘清的，这类对刑法最后手段性的批判，是针对最后手段性的偏颇理解所展开，偏离了真正的问题所在：在功能扩张之后，刑法适用明确而确定的限定标准何在？提倡“妥当处罚”依然需要回答，评价是否“妥当”的标准是什么。换言之，“妥当处罚”依然内蕴“限制处罚”的要求。那么问题的实质不是是否应当突破刑法既有的功能边界，而是突破既有边界之后刑法的功能边界在哪里。解答这一问题是刑法学的基本任务，轻刑化以及加强程序法保障等措施不是这一根本问题的最终答案。

本文认为，相较于“谦抑性”对刑法功能消极内敛的单向要求，最后手段性跳出了“谦抑性”语境下有关刑法应当积极还是消极的聚讼不休，并未否定刑法积极参与社会治理的必要性，而是在此基础上，清晰界定了社会治理体系中刑法的功能属性，明确了刑法应当具备明确而确定的功能边界，应当是确定刑法功能的基本原则。我国有学者认为，刑法谦抑性由于缺乏明确的内容与实质内涵，因此不能成为刑法的基本原则，应当定位为刑法的基本理念[157]，这是由谦抑性概念缺乏功能面向这一内在缺陷决定的。在最后手段性原则的语境下，以行为刑事可罚性的判断标准为导向，将其内涵实质化的尝试一直都在进行。

德国学界有关最后手段性原则实质内涵的探讨，能够为我们提供有益的借鉴，其基本观点分为三类。第一类观点认为，刑法的最后手段性原则只能成为“指引法律政策的明智准则”[158]，而不是刑事立法或司法应当遵守的原则或规则[159]。这也是我国学者在提倡积极适用刑法规制新型复杂犯罪时所依据的理论基础，但这一观点并未给行为刑事可罚性评价标准的抽象化提供限度，并不可取。第二类观点认为，刑法的最后手段性原则应当是判断行为刑事可罚性不可逾越的绝对界限。具体又有两种观点，第一种是Herbert Landau的观点，他认为体现刑法最后手段性的载体是责任原则，无责任则无刑罚，继而应当适用其他法律规范予以规制。[160]第二种是Wolfgang Frisch的观点，他认为依据责任原则与比例原则的要求，只有在社会伦理的意义上可责（sozialethisch verwerflich）、社会无法忍受的行为，才能够被作为犯罪行为予以规制。[161]这一观点实质是社会相当性理论内容的表述，属于阻却行为违法性的一般原则。第三类观点认为，刑法的最后手段性原则应当成为刑事立法与司法层面犯罪化的相对界限。具体也有两种观点，第一种是广为刑法学界接受的观点，那就是核心刑法（Kern-strafrecht）的范围应当限定于保护个人法益，例如公民个人的生命、身体健康、财产等[162]，这一观点随着法益概念的抽象化与去实质化逐渐受到冲击。第二种观点逐渐有力，那就是刑法的最后手段性原则是宪法中的比例原则在刑法领域的具体体现。[163]在以积极一般预防为刑罚发动正当根据的语境下，有学者就提出以比例原则取代责任原则。[164]

从以上德国学者的探讨中可以归纳出两个基本的争议核心：第一，最后手段性原则应当是行为刑事可罚性的绝对还是相对界限；第二，它的具体内涵是什么。既然对于最后手段性原则应当是行为刑事可罚性的界限没有争议，那么最后手段性原则与罪刑法定原则应当是一体两面的关系，后者是形式要求，前者是实质要求。从这个意义上来讲，以上德国学者的观点都趋于片面。法益保护原则与责任原则，以及整体法秩序层面的比例原则，共同构成判断行为刑事违法性的实质标准，在教义学体系下共同构成了刑法功能边界的实质内涵。换言之，刑法的最后手段性原则是界定刑法功能的基本原则，这一结论应当能够证成。这样一来，在作为理念的刑法最后手段性同具体的刑法教义学原则之间，最后手段性原则承担起了中观层面指导原则的功能，成为限定刑法功能边界的规范保障。对刑法最后手段性原则的质疑，其依据主要在于在犯罪预防的刑事政策导向下，最后手段性原则产生的功能性障碍，从而为解构法益保护原则、责任原则与比例原则奠定了正当性与可行性基础。有关于此，将在下文进行进一步展开。