第二章 犯罪论：客观主义与主观主义

一、序说：客观主义与主观主义的区别

如前所述，旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。注140

客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；或者说犯罪概念的基础、可罚性以及刑罚量的根据是客观行为及其实害。因为犯罪是对社会有现实危害的行为，如果没有客观行为，就没有犯罪；如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断。客观主义首先重视的是行为，因而又被称为行为主义；客观主义将表现在外部的现实的行为作为科刑的基础，因此也被称为现实主义。在客观主义看来，虽然可以说行为是意识的客观化、现实化，内心的意识通过外部的姿态在社会生活中现实化、由意识赋予统一的意义时，就可以作为行为来把握，但行为不只是意识的表明或者表现，行为还是意识的实现。不过，不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人也可能由于某种特殊原因而偶尔犯罪，即使是累犯与常习犯人，其行为也不一定是其人格的写照。所以，不管在何种场合，只能就行为人现实实施的行为科处刑罚；具有法律意义的是与行为人的行状（Lebensführung）切断的行为本身。行为人内心的、隐藏的实施某种行为的可能性，不能成为刑罚的根据。

主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。本来，犯罪人的危险性格是科刑的基础，故对于有危险性格的人都可以科处刑罚，但现代科学水平表明，只有当犯罪人内部的危险性格表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，才能科处刑罚。主观主义重视的是行为人，所以又被称为行为人主义；主观主义认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义，因此也被称为征表主义。注141在主观主义看来，行为不只是意识的客观化、现实化，而且是人格、性格的外化，即行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。具有法律意义的是行为人的人格、性格本身，故行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据。

客观主义不是客观归罪。客观主义的产生有其历史背景：在前资本主义社会，法律与道德没有分离，认定犯罪没有客观标准，导致刑法干涉个人生活的各个领域，形成法官恣意裁量，造成大量思想犯罪，因而侵犯个人权利。所以，旧派学者主张，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。但这绝不意味着仅有外部行为及其实害就可以成立犯罪，犯罪论体系便表现了这一点。由旧派学者最先提出的、至今仍在大陆法系国家刑法理论中占通说地位的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，这“三性”或者三阶层也就是犯罪成立条件，不管人们怎样理解构成要件，它始终只是成立犯罪的一个要件，而不等同于成立犯罪的全部条件。构成要件符合性通常是指行为符合刑罚法规所规定的某种犯罪的定型，它从结构、框架、轮廓上限定犯罪的成立；违法性实质上是指符合构成要件的行为客观上必须侵害或者威胁了法律所保护的利益与价值（即法益），它从实质上进一步限定犯罪的成立。有责性则是指可能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难，即非难可能性，它从责任层面限定犯罪的成立。根据这一犯罪论体系，行为符合刑罚法规所规定的构成要件，实质上侵害或者威胁了法益，主观上具有故意、过失（前提是达到责任年龄、具有责任能力）、违法性认识的可能性以及期待可能性时，才能成立犯罪。注142显然，客观主义并不意味着只要有客观行为及其实害等客观要素就成立犯罪，而是将客观行为及其实害作为认定犯罪的根据。

主观主义也不是主观归罪。主观主义虽然认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，但同时认为，除了通过外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格；只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。从具体的犯罪成立条件来看，主观主义者也大多接受了构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系。例如，德国学者李斯特并没有否认构成要件的意义，并不是主张只要行为人有危险性格就构成犯罪。即使不采取这一体系的学者，也没有否认行为对成立犯罪的意义。再如，日本的牧野英一是典型的主观主义者，认为犯罪人的危险性格是科处刑罚的根据，但他所提出的犯罪论体系为：犯罪主体、客体与行为、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件；他也认为，犯罪人的危险性格是依据犯罪人的行为检定的。注143由此可见，主观主义并非意味着只要具备主观要素就成立犯罪，而是以行为人的危险性格作为认定犯罪的根据。

总之，在大陆法系国家刑法理论中，由于存在“犯罪是行为”的这一根本命题，又由于坚持“没有责任就没有刑罚”的责任主义原则，客观主义与主观主义都接受这种命题与原则，因此，客观主义与主观主义不可能分别等同于客观归罪与主观归罪。注144

既然客观主义与主观主义在认定犯罪方面实际上都要求客观要素与主观要素，为什么被分别称为客观主义与主观主义呢？本书的回答是，虽然客观行为（符合构成要件的违法行为）对客观主义与主观主义而言，都是成立犯罪的条件，但在各自理论体系中的地位不同。在客观主义那里，客观行为及其实害是刑事责任的基础，具有根本意义；在主观主义那里，客观行为只是行为人的危险性格的征表，而不具有基础的意义；至于行为的实害则更不具有实际意义。正如日本刑法学者町野朔所言：“犯罪由行为的客观要素与主观要素构成。现在，行为人对其实施的行为不具有可能非难的心理状态时就不能处罚的‘责任主义’是妥当的；由于行为在客观上产生了犯罪事实就处罚的‘结果责任’的观点，作为‘恶的客观主义’受到排斥，因此，犯罪概念中的客观主义与主观主义的对立，在于应否重视作为犯罪成立要件的客观要素。”注145即客观主义意味着重视犯罪的客观要素，主观主义意味着重视犯罪的主观要素。

从表现上看，客观主义与主观主义的对立，对成立犯罪应否具有客观因素与主观因素没有影响，但由于它们二者之间的根本对立，除了导致是重视客观要素还是重视主观要素不同以外，还导致许多问题的对立，以致难以甚至不可能将二者完全统一起来。例如，客观主义总是坚持罪刑法定原则，而主观主义总是缓和罪刑法定原则。“结局，是客观主义还是主观主义，是坚持还是缓和罪刑法定主义，取决于是否重视刑法乃至国家在社会统制中的作用。重视刑法与国家作用的观点，可以说是权威主义或干涉主义的态度；不重视刑法及国家作用的观点，可以说是自由主义或不干涉主义的态度。”注146我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，但这并不等于将大陆法系国家刑法理论中的“客观主义”与“主观主义”结合起来，因为二者在许多方面不可能调和。注147另一方面，在我国，所谓的主客观相统一究竟是应以客观因素为基础，还是以主观因素为基础，也是没有解决的问题。