二、旧派与新派的基本对立
研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。
旧派主张自由意志论，即人都是具有理性的，可以任意地将某种引诱力作为或者不作为行为的动机。当然，认识作用并不是任意创造的东西，但是否将由认识所产生的种种引诱力作为动机，则是自由的。要之，意志自由的含义是，人可以不受因果法则的支配而选择行为。这是一种绝对的自由意志论，它主张所有的人都不受素质、环境的影响，能够理性地选择行为。
自由意志论受到了决定论的批判。如加罗法洛指出，如果说自由意志是指不受普遍自然法则支配的思想活动，这个活动的开始绝不影响先存的或意外发生的状态，个体完全能够决定他是善还是恶的，是公正的还是不公正的，是不满的还是顺从的，是亲切的还是易怒的，那么，这便不是事实，至少没有证据证实这种意志自由；如果说自由意志是指在特定的时候我们所拥有的自我意识，基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了。注103李斯特反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕犯人的社会关系以及犯人的固有性格所决定的，而不能认为犯罪产生于超越因果律的自由意志；自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策，则可以实现防止犯罪的目的。注104菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志的观念（因果关系是其中唯一不可思议的因素）引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”注105
缓和的决定论也批判了自由意志论：第一，道义责任论所说的意志自由缺乏实证的、科学的根据；第二，所谓自由意志，是指没有原因的，即不存在决定意志的要因，这样，刑罚所针对的就是观念的自由意志，而不能期待抑止犯罪的效果；第三，道义责任论将人的良心、“主体性”作为刑罚的对象，使人的良心、“主体性”置于国家权力的管理之下。缓和的决定论认为，人的主体性、自由意志只不过是一种幻想。因此，将行为时的选择自由作为非难的根据，只具有强制推行伦理价值的意义。人是否自由，不是是否被决定的问题，而是被什么决定的问题。如果不是被生理决定，而是被规范的心理决定时，人就是自由的。因此，在决定行为时，意志虽然是被决定的，但如果有不同的动机，即有更强的规范意识就不实施犯罪行为时，则产生非难可能性。责任判断就是将这种非难告知行为人与一般人；这样的责任是“社会生活上的责任，是从外部进行追究的责任”，其实质是以刑罚向社会宣告，不能允许行为人的这种意志活动，通过传达给犯罪人与社会，达到抑止犯罪的目的。这种责任不是伦理、良心的责任，而是法律以抑止犯罪为目的所规定的法律上的责任。注106缓和的决定论以意志具有法则性这一实证根据为前提，其核心是与刑法、刑罚的机能相对应的。刑罚是社会的统制手段，刑罚目的是抑止犯罪，故应在抑止犯罪的必要而且有效的限度内进行责任非难。从重视功利性这一点来看，这一立场与社会责任论相近。但这一立场与新派的特殊预防论又不同，其特色在于通过对犯罪行为的非难，达到抑止犯罪的目的，即以一般预防论为中轴，同时考虑特殊预防，从而将刑罚权的行使限定在合理的范围之内。
针对上述缓和的决定论，意志自由论者主要提出了以下反论：第一，从结局上看，缓和的决定论承认了意志是法则性支配的结果，这与新派的宿命论、绝对的决定论没有多大差异；第二，缓和的决定论以他行为可能性作为非难的根据，但由于考虑到行为、意志是由一定的人格决定的，结果将规范心理的人格层的存在作为责任非难的对象，这一点与新派的性格危险性相近；第三，制定刑法的前提是人能够以自己的判断适应社会生活上的规范而行动，因此，对犯罪的意志形成的非难是有根据的。
但是，即使是意志自由论者，也没有坚持意志是无原因产生的非决定论，意志至少是由克服种种引诱，根据法律规范的禁止、命令所决定的。如果是这样的话，被什么决定时是否自由的问题，本来应由意志自由论者回答。“遵从意义、价值的决定论”就是为了解决这一问题而提出来的。“遵从意义、价值的决定论”认为，意志的自由是合理地决定自己的能力，换言之，意志并不是被因果的强制决定，而是由意义、价值所决定，有实施与意义、价值相适应的行为的能力便是有意志自由。无论如何，人们在论及意志自由时，有两个当然的前提：第一是其主体必须是正常的，具有作为人的判断能力；第二是外界的压力没有达到阻止其意志决定的程度。自由的意志或主体性，只能存在于此限度内。在此意义上说，缓和的决定论所主张的被生理原因决定时是不自由的观点是正确的，“遵从意义、价值的决定论”提出的依存于因果的决定时是不自由的主张也是正确的。另一方面，意志自由论者也承认意志形成是有原因的。注107
犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。
旧派立足于个人主义及自由主义的观点，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本身即是目的；为了个人的生存与发展，就必须尽可能少地限制个人自由，对国家权力必须尽可能多地进行限制；代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的；刑法并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在。
新派以社会为本位，表现出反个人主义与反自由主义的立场。根据新派的观点，国家不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益；于是社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格作为刑事责任根据的观点及其社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点。菲利的说法更为明了：“就刑法而言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”注108
后期旧派虽然没有表现出反个人主义与反自由主义的立场，甚至相当和谐地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重“社会伦理（规范）”概念，故其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。因为社会伦理等概念，毕竟只有在全体主义与社会连带思想下才容易被人接受。而且由于重视社会伦理等概念，便容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为时，国家应尽可能动用刑法，以维护社会伦理秩序。这正是后期旧派将法律与伦理视为同一的旨意所在。注109
当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如，费尔巴哈提倡权利侵害说，但他同时认为，权利不只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”注110新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社会利益的同时也会保护个人利益。菲利明确指出：“对于刑事诉讼程序，我们承认不能废除旧制度保障之下的个人自由，但是我们认为恢复一直被许多古典派的夸张说法所打乱的个人和社会权利之间的平衡也是很必要的。”“实证学派，恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”注111不过，否认旧派与新派在这一点上的差异也不合适。毕竟在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。
刑法关于犯罪与刑罚的规定以及刑事司法上关于犯罪的认定与刑罚的适用，是应当重视行为还是重视行为人，旧派与新派形成了行为刑法与行为人刑法的对立。
“‘行为刑法’（Tatstrafrecht）即是以客观的违法行为作为刑罚的根据；对于行为人是否加以处罚，则必须视该行为人对该行为是否有构成可罚责任的因素而定，是采‘行为责任’（Tatschuld）的立场。反之，‘行为人刑法’（Taeterstrafrecht）是直接以犯罪人的危险性格，作为刑罚的依据，即因不法的行为显现出来的危险人格，而必须负‘生活操行责任’（Lebensfuehungsschuld）。这种理论主要在于寻找危险性与责任概念之间的架桥。”注112
李斯特提出过“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号，他针对以旧派思想为基础的行为刑法指出：“我们刑法立法的根本错误，不仅仅是未考虑人民的法律意识，而且是造成它在与犯罪作斗争中的无能为力，在于过高地估计了行为的外在结果和未顾及行为人的内心思想……在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居次要的地位。”注113
行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域表现为客观主义与主观主义。不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场；对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件并且违法的事实，主观上具有责任能力与故意、过失等。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同结论，于是形成了客观主义与主观主义。
如下一章所言，客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣意性。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格，避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科处刑罚的依据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部的危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。
客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。例如，关于构成要件要素，客观主义会尽量将主观要素排除在构成要件之外，而主观主义则不一定。关于偶然防卫，客观主义者认为偶然防卫不成立犯罪，或者充其量只能成立犯罪未遂，而主观主义者一般认为成立犯罪既遂。关于未遂犯的处罚根据，客观主义者主张处罚根据在于行为导致结果发生的危险性，主观主义者认为处罚根据在于行为人的危险性格。关于不能犯，客观主义者认为行为客观上不具有导致结果发生的危险性时，属于不可罚的不能犯，主观主义者只是认为迷信犯不可罚，其他不能犯都应作为未遂犯处罚。关于罪数的区分，客观主义者一般主张行为说、结果说或者构成要件说，主观主义者一般主张犯意说或者意思说。如此等等。
在构成要件领域，难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立。
一般来说，两派对于犯罪行为的定型的理解与程度，具有显著差异。按照三阶层论，犯罪的成立首先要求行为符合刑法各本条所规定的构成要件，构成要件是刑罚法规对于一定行为所抽象规定的概念形象；具体行为符合构成要件，是该行为成立犯罪的第一条件。旧派承认犯罪行为的现实意义，强调犯罪的定型性，将构成要件视为刑法理论的指导观念；新派认为犯罪行为只是行为人危险性格的征表，不重视犯罪的定型性。基于同样的理由，旧派主张构成要件的设定应当将行为的样态细分化，并尽可能采用记述的要素，减少甚至避免规范的要素；新派则主张构成要件的简约化，主张仅设立抽象性或概括性规定。例如，在刑法典中仅以一个条文规定普通故意杀人罪的，常常是受新派刑法理论的影响；而以多个条文分别规定谋杀、故杀、毒杀、惨杀等杀人情形的，则是受旧派刑法理论的影响。注114
在构成要件解释上，旧派与新派的态度存在区别。旧派尊重罪刑法定原则，主张对构成要件进行严格解释，尤其排除类推解释。其中，有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释，主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释，其中甚至有部分学者主张类推解释。例如，就对向犯而言，刑法分则条文可能只是规定处罚其中的一方，就多众犯而言，刑法可能只是规定处罚首要分子与骨干分子，那么，就对向犯中没有规定处罚的一方以及多众犯没有规定处罚的其他参加者，能否根据总则有关共犯的规定处罚呢？旧派学者一般持否定态度，而新派学者一般持肯定态度。再如，关于伪造文书罪，是否要求文书的名义人具有实在性？旧派学说通常要求名义人的实在性，而新派的见解是，伪造虚无人名义的文书也可能成立伪造文书罪。又如，就伪证罪而言，行为人违反主观记忆作陈述，但其内容与客观事实相一致时，是否成立伪证罪？旧派学者一般持否定态度，而新派学者大多持肯定态度。还如，就赌博罪而言，甲方使用欺诈手段在已知结局的情况下诱骗乙方赌博（赌博欺诈），是否成立赌博罪？旧派学者认为，赌博罪的成立，要求输赢的偶然性存在于双方，故在赌博欺诈中，只有实施欺诈行为的甲方构成诈骗罪；根据新派的见解，除了实施欺诈行为的甲方构成诈骗罪外，乙方单方面成立赌博罪。如此等等，举不胜举。注115
在构成要件符合性的判断问题上，旧派与新派也存在区别。例如，关于不作为的构成要件符合性问题，旧派学者一般认为，只有违反法律上的义务或法律性质的义务的行为才是符合构成要件的行为。但新派学者却扩大了作为义务的范围，如牧野英一指出：“在认定不作为违反了公共秩序或者善良风俗的场合，其不作为导致结果的发生时，行为人就是以违法行为引起刑法所规定的结果的人，该犯罪便成立。”注116另一位新派学者宫本英修也指出，作为与不作为只是事实上的样态，不具有法律上（包括一般规范上与刑法上）的意义；不作为在什么场合违反义务，不是刑法上的问题，而是一般规范的解释问题；作为义务可能与法律无关，是社会观念上的义务。注117
在违法性领域，旧派与新派似乎基本上不存在对立；换言之，违法性上的对立，与学派之争没有必然联系。例如，主观违法性论与客观违法性论的对立，与学派之争无关。再如，新派学者完全可能采取法益侵害说、结果无价值论，而旧派学者也完全可能采取规范违反说、行为无价值论。注118
在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。责任是指就犯罪行为对行为人的非难；所谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任，则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。责任论是以两个相对立的立场为起点而展开的，这两个对立的立场便是道义责任论与社会责任论。
道义责任论是旧派刑法理论的主张。其基本观点是，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人都是有理性的，既然行为人以自己的意志去实施犯罪，自己就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一用语。
道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。他还指出，如果说自由意志是一种不断创造自我的力量，则没有证据证实这一点；如果说自由意志仅仅是指在特定的时候我们所拥有的自我意识，那么，基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性便立即清楚了。加罗法洛还联系精神病、醉酒、催眠状态与未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。注119他得出的结论是：“道义责任的原理中能导致刑事遏制的目的失败。”注120
社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是针对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。
由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成扩大刑罚权的倾向，导致无视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任论认为，并不是危险性格的征候以某种形式表现出来时就具有责任，只有在现实地实施了犯罪行为，具有故意、过失的心理事实时，才具有责任。所以，在对现行法的解释上，并不是那么过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任论的决定性差别是，如何认识无责任能力人的责任。社会责任论认为，对社会有危险的人，有承受社会防卫手段的义务，因此，精神病人、刑事未成年人也是有责任的；这与道义责任论所得出的结论刚好相反。
道义责任论与社会责任论的对立，反映在责任的基础这一点上，形成了行为责任论与性格责任论的对立。行为责任论认为，针对各个犯罪行为的行为人的意志，是责任非难的基础，因而又被称为个别行为责任论与意志责任论。而性格责任论则认为，责任的基础是行为人的危险性格。人格责任论则着眼于这两种立场的缺陷，认为具有主体性的行为人的人格是责任的基础。如团藤重光教授指出，行为意志不能与行为者人格相分离来考虑；既然责任意味着非难，那就可能而且必须将应当归责于行为人的人格形成作为责任的根据。例如常习犯，如果其常习性的形成是由其素质、环境决定的，它就不是刑罚的对象，只能作为保安处分的对象；反之，如果常习性的形成可以归责于本人，则责任非难大，应科处重刑。这是将人格形成作为责任要素考虑所得出的当然结论。注121
旧派与新派在刑罚论的根本对立是报应刑论与目的刑论；报应刑论与目的刑论的对立不仅影响了对具体刑罚制度的取舍，反过来也影响了对犯罪的认识。
报应刑论认为，刑罚的正当化根据在于报应的正义性。恶有恶报、善有善报，是社会信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思想，演进为道德的良心报应，后形成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意。注122在后期旧派中，贝克麦耶是报应刑的忠实代表。他指出，法律秩序是与国家的观念合一的，国家是法律秩序的维持者，犯罪是对法律秩序的侵害；因此，出现犯罪时，对犯罪进行报应以维持法律秩序，既是国家的权利也是国家的义务。报应要求对善因有善果，对恶因有恶果，报应是深深扎根于人性的正义观念的要求。注123
目的刑论认为，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。李斯特倡导目的刑论，并且将刑罚目的确定为特殊预防。李斯特认为，为了尽可能有效地实现这一目的，刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性；犯罪人的个性是量刑的基础和标准，因为通过特殊预防，犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的：以特殊预防为目的的刑法，必须改变犯罪人的个性，使之在将来的生活中将尊重刑法规范作为自己的首要任务；必须寻找有效的行为调节和个性研究方法，并将这些方法始终如一地运用于犯罪人。注124
报应刑论与目的刑论导致了诸多对立点。例如，关于刑罚与保安处分的关系。报应刑论者主张二元主义，即刑罚与保安处分性质不同：刑罚的本质是对犯罪的报应，保安处分的目的是防卫社会和矫正、教育本人；刑罚的基础是责任，保安处分的基础是性格的危险性；刑罚以犯罪为必然前提，保安处分只是着眼于危险性格。目的刑论者一般主张一元主义，即刑罚与保安处分的使命均为教育、改善行为人，二者具有共同的特性，没有质的区别。再如，关于不定期刑。报应刑论者往往反对不定期刑，而目的刑论常常会赞成不定期刑，这是因为不定期刑以改善、教育犯罪人为理念，却违反报应的原理。又如，关于缓刑与假释制度。报应刑论者会持否定态度，而目的刑论者持肯定态度，这也是因为缓刑与假释制度不符合报应观念。
当然，报应刑论与目的刑论并非绝对对立。因为报应刑论是从刑罚的性质与功能的角度说明刑罚的正当化根据的，而目的刑论是从刑罚目的角度论述刑罚的正当化根据的，二者不是就刑罚目的本身所产生的对立。所以，报应刑论与目的刑论完全可能统合起来，形成相对报应刑论。不过，这种统合必须是为了扬各自之长、避各自之短，或者以此说之长避彼说之短。
总之，旧派与新派的对立随处可见。但是，在本书看来，旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学，它注重研究刑法规范，而很少讨论犯罪的具体原因，因而不注重犯罪人的研究；由于刑法规定的犯罪均表现为行为，故旧派重视行为；由于刑法只是规定刑罚，到后来才规定保安处分，故旧派只重视对刑罚与保安处分的研究，而不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面，研究犯罪原因必然联系犯罪人，甚至要将犯罪人作为重点；另一方面，作为犯罪对策，显然不能只考虑刑罚，而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言之，犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因，刑罚是针对个人原因的，所以，应受刑罚处罚的不是行为而是行为人；社会政策是针对社会原因的，所以，最好的社会政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言：实证刑法学派的“基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施”注125。菲利将自己的主张称为“犯罪社会学”，其本意是以犯罪社会学对刑法及刑事诉讼法进行改正，这是一种刑事政策论。所以，从产生来看，新派源于犯罪学的发达。也正因为如此，新派并没有形成自己的理论体系，他们只是基于自己的基本观点，对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。所以，“现代学派刑法理论的基本架构，实为旧派所建构的。”注126
上述区别导致旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发，而规范是针对一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用于具体的个人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成了以下局面：旧派在解释刑法规范本身时，根据规范的特点，注重的是抽象人、一般人；但在适用规范时，则注重考虑具体人、个别人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，旧派坚持认为，应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准进行判断。新派从事实出发，认为各个人都是不同的，有的人天生地具有犯罪的危险性，有的人则不具有危险性。但是，新派同时注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人知能的人都是对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。因而形成了以下局面：在解释作为其理论根基的行为人时，新派注重的是具体人、个别人；但在适用规范时，则注重抽象人、一般人。例如，在判断行为人能否预见危害结果的问题上，新派主张以一般人的知能水平为标准，如果一般人能够预见而行为人没有预见，行为人便存在过失。又如，在判断行为人是否具有期待可能性时，新派认为，应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准进行判断，如果一般人在当时能够实施适法行为，不管行为人如何，都应认为具有期待可能性。