专题六：违法建筑租赁合同的效力
【核心提示】出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
实务争点
《城镇房屋租赁合同司法解释》出台前，法院系统内部就违法建筑物签订的房屋租赁合同是否有效存在不同看法，审判实践中的做法也不尽相同。一种观点认为：尽管建筑物属于违法建筑，但建筑物本身具有价值，可以利用。在人民政府行政主管部门尚未作出行政处罚决定，决定对违法建筑予以拆除前，属于保留使用阶段。在此阶段，违法建筑物实际占有人与承租人签订的房屋租赁合同有效。另一种观点认为：违法建筑的表现形式多种多样，情况复杂。人民法院审理此类纠纷，在对租赁标的物的合法性尚不能确定前，人民法院应当在审理时通过分析判断当事人提供的证据作出判断；不能作出判断的，应当依职权调查向规划管理部门调查取证，请有权部门作出判断。法院再根据有权部门作出的决定，作出租赁合同是否有效的判断。在法律规定不明确、不具体的情况下，人民法院就违法建筑订立的租赁合同是否有效的问题上，也出现了不同意见、不同做法。体现在个案处理上，出现了执法标准不统一、执法尺度不一致的现象，“同案异判”的现象普遍存在。在审判实践中，对于临时建筑物能否作为租赁合同标的物（如出租），租赁合同的效力如何，临时建筑的使用期限届满后，使用人不拆除或者不按临时建设工程规划许可证记载的用途利用，与承租人签订的房屋租赁合同是否有效等问题也都存在着不同的观点和做法。
为解决这些分歧，《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条、第三条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”
理解适用
对《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条、第三条的解读
合同效力的认定对促进房屋租赁市场发展，维护房屋租赁市场交易秩序意义重大。《城镇房屋租赁合同司法解释》回应社会经济发展需求，在遵循法律规定精神的基础上，确定了尽量维持合同效力原则，体现在以下两个方面：一是明确合同无效的情形。该解释将违法建筑租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。二是对欠缺生效条件的合同效力处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，就认定合同有效。
实践中，违法建筑租赁较为普遍，对违法建筑租赁合同效力的认定一直是人民法院面临的法律适用难点问题。《城乡规划法》规定，禁止房屋建设者未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。《民法通则》第七十二条第一款规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”依照上述法律规定，违法建筑因建设行为的违法性，不能产生设立物权的法律效果，建设人因此对违法建筑不享有物权权益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。上述法律规定表明，法律不仅从维护公共利益的角度禁止违法建设行为，同时也否定违法建设的法律效力。《城镇房屋租赁合同司法解释》遵循法律意旨，规定违法建筑租赁合同无效。
依照《城乡规划法》的规定，违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物和构筑物。本解释第二条、第三条规定的未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋、未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准使用期限的临时建筑均为违法建筑。以违法建筑签订的租赁合同应当无效，但在一定条件下无效合同可以转化为有效。在实现合同效力转化之前，合同效力属于效力待定状态。
违法建筑合法后，应当认定租赁合同有效。《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条规定，出租人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者主管部门批准建设的，人民法院应当认定租赁合同有效。第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”这意味着无效合同在一定条件下可以转化为有效合同。一般来讲，司法解释有关合同效力转化的截止时间多数规定在一审法庭辩论终结前，个别规定在一审起诉前。规定在一审法庭辩论终结前具有程序意义，一是一审法庭辩论终结前多是当事人提交证据的截止时间，此前提交证据符合证据规则；二是一审庭后提交或者二审提交，增加另一方当事人诉累，也使得合同效力处于不确定状态。[1]在补正为合法建筑的情况下合同有效，不能补正则合同无效，从而将一审法庭辩论终结前是否能够补正作为处理原则，既照顾实际，又符合我国对于违法建筑一贯的处理精神。
在审判实务中应当注意以下问题：
1.根据《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条、第三条规定的“一审法庭辩论终结前”，不包括二审、再审程序中发回到一审法院审理阶段
按照最高人民法院有关《合同法》的司法解释的规定，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。合同无效应当是自始无效，一般而言，不存在转化为有效问题。对于房地产案件而言，许多开发经营行为是要式法律行为，须经人民政府有权部门审批后才能进行下一步开发行为，行政审批行为常常是民事行为的前提和基础，前置的开发审批程序属于行政权行使的领域，与人民法院司法权无涉，人民法院审判权无权改变或者变更行政机关的行政决定。针对许多民事案件而言，行政机关的行政决定是认定民事合同效力的前提和基础，民事合同效力取决于行政审批行为，能批下来的，合同有效，否则合同无效。例如，立项、规划、建设用地、建设工程、土地出让、房屋预销等开发环节都需要经过有批准权的政府部门审查批准后才能进行下一个环节的开发行为，才能促使开发行为合法化，在合同关系上表现为合同有效。否则，合同无效。正因为如此，房地产开发经营合同的效力常常与人民政府的行政审批行为相关联，审查批准的，合同有效；未经审批或者未获批准的，合同无效。在此种情况下，政府能否批准，能否取得相关权证，成为司法机关或者仲裁机构认定房地产合同有效或无效的决定性因素，这并不是其他民事合同普遍具有的常态，而是房地产案件的特性。[2]
2.《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条、第三条规定“经主管部门批准建设的”的表现形式
在审判实践中，政府对规划审批的表现形式主要是建设工程规划许可证，有此证就证明政府批准了，司法部门无须再审核其他内容；没有此证，多数情况下证明未经政府审批或者政府没有批准，政府以批文形式确认“准予建设”的情形很少见，这正是行政机关依法行政的规范性办件的结果；但在个别特殊情况下，以批文形式批准“准予建设”的情形也是存在的，如《城乡规划法》颁布实施前，未实行建筑工程规划许可证制度，实行有权政府部门规划审批制度；建筑物为合法建造，但权利人对合法建造的建筑物改扩建，形成新的建筑物，是否合法？有待权力部门甄别审批，在权力部门作出最终认定前，改扩建后的建筑物准许先行使用；有权部门已将讼争房屋定性为违法建筑，政府已作出处罚决定，且按照政府规划，讼争房屋于近期拆迁，政府主管部门出文准许讼争房屋保留使用。
“有批准权”是按照行政机关审批权限划分的，是规范性文件规定的国家机关分权的结果。在《土地管理法》等管理法体系中，出现过类似的表述，属行政法范畴。《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《矿产资源管理法》等法律规范，在法理分类上属于经济法范畴，既包括调整平等主体之间的民事权利关系，也包括管理人与行政相对人之间的行政管理关系，还包括行政机关分权的行政关系，从整体功能上讲，是为了规制市场服务的。[3]
3.已经被人民法院或者仲裁机构认定为无效的，不能转化为有效
因租赁合同标的物违法，违法原因消失后，转化为有效合同的前提是合同效力尚未被司法机关或者仲裁机构确定。如果法定机构已经对合同效力作出认定，即认定标的物违法的租赁合同无效，在此种情况下，不能因为取得规划权证或者有权机关批准而再次转为有效合同。原因很简单，因为有关部门作出的认定已经发生法律效力，不能逆转，当事人对人民法院或者仲裁机构有关合同效力的认定不服的，只能向人民法院申请撤销仲裁决定或者按照再审程序向上一级人民法院申请再审，此时不存在合同效力转换的问题。[4]
对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证、未经批准或者未按照批准内容建设的违法建筑的认定和处理，按照《城乡规划法》等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害的，属于民事案件受案范畴，应按照《侵权责任法》有关物件损害责任的相关规定处理。
4.从个案的实际情况出发，准确把握临时建筑出租合同的效力
本条规定“当事人约定的租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效”。从法理上讲，此规定内容是有关认定合同部分有效、部分无效的相关规定。即使有效部分能够独立实际履行，可以实现合同目的，但剩余部分的合同内容在被人民法院认定为无效后，有效部分的实际履行效果必然会与合同订约效果相比发生减损，会降低合同预期履行目标。对于因为部分合同内容无效而导致履行期间缩减，履行合同有效部分内容效益降低，前期投入和管理费用损失等实际发生的损失，应当按照导致合同无效的过错大小由合同当事人分担。法院审理此类案件时，首先应当注意区分在哪些租赁时段内的合同有效，哪些无效；认定合同租期内的租赁合同能否单独履行，如可以，则属于可分合同。其次还应当根据租赁用房的不同使用用途，评估认定合同有效履行的实际效果，对已经履行或不能履行的无效租赁合同造成的损失作出认定，为最终作出裁判打下基础。对于被认定租赁合同无效后的实际损失认定，应当根据租赁房屋的不同类型实事求是地予以认定。对于装饰装修损失的计算，应当按照《城镇房屋租赁合同司法解释》第十条至第十三条的规定处理。对此，租赁合同无效期间的损失责任的分担，一般来讲，出租方应当承担主要责任，承租人承担次要责任。
案例指导
上诉人湖北省军区珞珈山招待所与上诉人武汉世纪人文科技辅导学院租赁合同纠纷案[5]
上诉人湖北省军区珞珈山招待所（以下简称省军区招待所）、上诉人武汉世纪人文科技辅导学院（以下简称科技学院）因租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00263号民事判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
省军区招待所诉至武汉市中级人民法院称：2000年6月26日，我所与武汉乔森经贸有限公司（以下简称乔森公司）签订《土地房屋租赁合同书》，约定将武汉市武昌区八一路×××号沿路临湖地段2000平方米及地上简易房屋租赁给乔森公司经营使用，还明确约定了租赁期限、租金、支付方式及权利义务等条款。2008年8月8日，乔森公司与科技学院签订《协议书》，约定乔森公司将其与我所签订《土地房屋租赁合同书》中的房屋经营权全部转让给科技学院。据此，我所与科技学院于2011年8月1日签订了《土地房屋租赁合同书》，该租赁合同除一方变更为科技学院外，其他内容不变。合同签订后，我所按照合同的约定履行了全部义务。乔森公司承租期间，拆除了租赁物中的简易房屋，按合同约定于2001年11月建造一幢5000平方米的2层楼房（以下简称3号楼）对外经营。科技学院于2008年8月取代乔森公司取得上述标的物的承租权后，在未经我所同意、未履行任何房屋建设申报手续的情况下，擅自在3号楼的基础上加盖了3层楼一并对外出租。2009年11月，科技学院在未经我所同意、未履行任何房屋建设申报手续的情况下，又擅自将3号楼西北侧的房屋拆除，新建一幢8层的楼房（以下简称4号楼）对外出租。经查，科技学院将非法改扩建的3号楼3至4层及4号楼转租给武汉震旦法商专修学院（以下简称专修学院）和武汉华远教育投资有限公司（以下简称华远公司）用于学生住宿，由于上述楼房建造未经地方相关部门审批、未经消防审核、未经竣工验收，楼体及消防安全存在重大隐患，威胁人身安全。2013年4月12日，科技学院的法定代表人张某、股东袁某英等人因涉嫌妨害公务、强迫交易等罪，已被公安机关采取刑事强制措施，给我所声誉造成负面影响。由于涉案的房地产租赁及房屋的建造均未按照规定报经相关机关批准，故双方签订的《土地房屋租赁合同书》均因违反相关的法律法规而无效。
综上，省军区招待所为了维护合法权益，诉至法院请求判令：1.确认省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》无效；2.科技学院迁出并返还涉案房地产及相关配套设施设备；3.科技学院向省军区招待所支付擅自扩建房屋的占有使用费（参照合同约定的租金标准，自竣工之日起至拆除之日止），及逾期腾退的占有使用费（按照合同约定租金标准，自2013年8月6日起至腾退移交之日止）；4.科技学院承担本案全部诉讼费用。
审理中，省军区招待所进一步明确诉讼请求为：1.确认2011年8月1日省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》无效；2.科技学院迁出并返还位于武汉市武昌区珞珈山街八一路×××号（原1××号）沿路临湖地段的土地（2000平方米）及地上建筑物3号楼（共5层）和4号楼（共8层）房产；3.科技学院向省军区招待所支付逾期腾退土地房屋的占有使用费（按照《土地房屋租赁合同书》约定租金标准，即44.96万元/年，从2013年8月6日起至腾退移交之日止）；4.科技学院承担本案的案件受理费。
科技学院辩称：1.我方与省军区招待所签订的房屋租赁合同合法有效，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，且我方定期交纳租金；2.事实上，改、扩建及新建的房屋都是经省军区招待所同意的，即使未经其同意，也不应成为合同无效的理由，只能算是违约行为，与合同的效力无关联；3.我方承租房屋对外经营是以科技学院的名义进行的，虽然我方的法定代表人及股东被采取强制措施，但不存在对省军区招待所的声誉造成任何影响。
武汉市中级人民法院查明：2000年6月26日，省军区招待所（甲方）与乔森公司（乙方）签订一份《土地房屋租赁合同书》，主要约定甲、乙双方就土地房屋租赁事宜达成如下条款：
1.甲方提供武汉市武昌区八一路×××号沿路临湖地段土地2000平方米及地上相应简易房屋租赁给乙方经营使用。由乙方承租后拆除地上建筑物，出资400万元开发重建5000平方米2～3层全框架结构门面房屋。
2.乙方承租后投资新建门面房屋所有权归甲方，乙方租赁经营使用20年（自2000年8月1日至2020年7月31日），租赁期满，合同终止。甲方收回上述土地及房屋，乙方无条件退出。若乙方需要继续租用，在同等条件下享有优先承租权，另行签订租赁合同。
3.甲方负责与地方政府部门协调，视情拆除土地相邻的“景香园酒楼”房屋。
4.乙方在租赁期内向甲方缴纳租金：（1）在“景香园酒楼”未拆除的情况下，第1年租金为27万元，以后每年在前1年基础上增加4％。（2）租期内“景香园酒楼”如拆除，则当年租金在前1年递增4％后的基础上增加到8万元，以后每年在前1年的基础上递增4％。（3）租金按租赁年度，每年分2次支付，每次提前30日，即每年的7月1日前支付下一租赁年度年租金的50％，1月1日前支付另一半。合同签字当日，乙方向甲方支付第1个租赁年度前半年租金13.5万元（2000年8月1日至2001年1月31日），附租金明细表。
5.乙方同意按甲方设计要求全额投资重建甲方东大门（通道以上限2层），大门通道以上部分的房屋归乙方经营使用，不计收租金，使用期限与土地房屋租赁期限相同，通道以南一层归甲方使用，产权、使用权全部归甲方。
6.乙方以甲方名义投资建设的房屋，在建设期间甲方负责与地方政府职能部门的协调工作，如果因地方规划、土地等职能部门干预影响施工，致使该项目无法继续时，由甲方负担相关经济损失。
7.甲方的权利义务。（1）负责办理军内建设许可；（2）具有房屋建筑规划、建筑形式、房屋结构、设计图纸决定权；（3）具有投资审计参与权、施工监督、质量验收权。
8.乙方的责任及权利义务。（1）负责承租土地上旧房的拆除、清渣、地质勘探、图纸设计、建筑施工、建筑装修工作并承担相应费用；（2）乙方使用甲方水、电，单独装表，按武汉市水电价加价5％，按月向甲方缴纳；（3）在承租期内，自主经营，自负盈亏，并服从甲方营院管理规定；（4）不得以任何形式将承租土地及房屋作为抵押物；（5）不得以甲方或军队名义从事经营活动或广告宣传，不得违法经营；（6）乙方在承租期内应办理综合财产保险，对房屋安全及其他安全事宜（含施工过程人身安全）负完全责任。因火灾等原因造成甲方、乙方和第三者损失，均由乙方负责。
9.违约责任。（1）合同生效至租赁期满，如单方提前终止合同，视为违约，违约方承担因违约对另一方所造成的一切损失；（2）合同签订30日内，甲方不能提供合同所述土地给乙方，视作甲方违约，甲方应按所收租金的双倍退款给乙方，合同终止；（3）乙方如投资资金少于400万元、建设总面积不足5000平方米（不含东大门上部）、建设工期自合同生效之日起超过300天、建设过程中未按甲方审定图纸施工、工程质量不符合国家标准、施工过程中不服从甲方监管、欠付租金（含水、电费）超过30日、违反本合同第十条第一款规定，出现任一情况均视作乙方严重违约，甲方收回土地及乙方已投资建设的一切建筑物，扣留乙方已交款项，合同终止，乙方无条件退场。（4）如果乙方不能按时足额缴纳租金（含水电费），在30日以内，除如数缴纳租金外，每日处欠缴额1‰的滞纳金。
10.其他。（1）土地和建筑房屋所有权、使用权，甲、乙双方均不得作为债务抵押、经济担保，否则视为无效法律行为，不具有法律效力；（2）租期内乙方经营的房屋，如果与第三方签订超越乙方租赁期限的合同，视为无效，且因此所造成的损失由乙方承担；（3）因不可抗力因素（自然灾害、国家、军队重大政策调整）协议被提前终止，双方应本着互谅、互让、互利原则，友好协商解决；（4）合同执行过程中如发生争议，协商不成时，依法裁决；（5）正式协议经双方盖章、签字，乙方第一期租金到甲方账后生效。
上述合同签订后，省军区招待所按约定履行了义务，乔森公司在承租期间，亦按约拆除了租赁物中的简易房屋，并建造了一幢5000平方米的2层楼房，即3号楼对外经营。2008年7月7日，乔森公司向省军区招待所出具一份《申请报告》，载明将上述2000年6月26日《土地房屋租赁合同》项下的房屋经营权一次性全部转让给科技学院经营管理，请支持批准。次日，省军区招待所在该报告上签署同意，并加盖了公章。2008年8月8日，乔森公司与科技学院签订了一份《协议书》，约定将乔森公司与省军区招待所签订合同约定至2020年7月31日止的房屋经营权，全部转让给科技学院经营（含张某平、张某福出资新建、改建武汉市武昌区八一路×××号临湖地段项目中的权益），转让价为60万元，双方还对经营项目形成的债务承担进行了约定。2008年9月6日，针对转让事宜，乔森公司和科技学院共同向有关单位发出《通知》予以告知。同年8月28日，科技学院向省军区招待所申请变更租赁单位，根据乔森公司与科技学院的约定，自2008年8月8日经营权转让之日起，将乔森公司享有的2000年6月26日《土地房屋租赁合同》项下房屋经营权转让给科技学院，自2008年8月8日起由其承继合同项下其所有的权利与义务，据此申请将该合同中的乙方乔森公司变更为科技学院。当日，省军区招待所在该申请上签字同意，并加盖公章。
2008年12月28日，乔森公司的股东吴某、杨某华、高某、肖某明发出《紧急公函》，主要称：在现场发现科技学院在租用的房屋上进行加层盖房，特说明：1.在房屋上进行加层，乔森公司完全不知情。2.乔森公司建房时是经过勘探设计施工验收等基本建设的程序进行的，科技学院进行加层亦遵守基建规范，如已报经省军区招待所审查同意，请提供相关文件。3.如果未报告审批，施工也未经省军区主管质量监管的部门验收，该房屋暂不能投入使用，正在施工的应立即停工。如强行使用或施工，进行违章建筑，发生安全责任事故，自行承担法律和经济责任。4.因加层盖房造成原房的损坏有权要求承担全部赔偿的责任。2011年8月1日，省军区招待所与科技学院签订了一份《土地房屋租赁合同书》，主要内容与2000年6月26日《土地房屋租赁合同书》一致。审理中，当事人双方确认科技学院从2008年8月受让乔森公司与省军区招待所签订《土地房屋租赁合同书》项下的全部权利义务后，其自行将3号楼加盖了3层，并新建了一幢8层的4号楼对外用于租赁经营、收取租金。省军区招待所自认科技学院已按合同约定的标准支付了截至2013年9月30日的租金。
另查明：1.2007年6月5日，土地使用权人中国人民解放军湖北省军区后勤部享有坐落于武汉市武昌区珞珈山街八一路1××号，国有土地使用权证号为武国用（2007）第378号，地号F12020020，使用权类型划拨，使用权面积为95367.79平方米，省军区招待所享有该地块的使用权和管理权。2.2013年4月12日，湖北省监利县公安局对张某（男，1964年×月×日出生，住湖北省谷城县城关镇）、袁某英（1963年×月×日出生，住湖北省谷城县庙滩镇）、彭某涛（1974年×月×日出生，住湖北省谷城县城关镇）、张某林（1967年×月×日出生，住湖北省谷城县城关镇）、李某波（1964年×月×日出生，住湖北省谷城县城关镇）、熊某（男，1966年×月×日出生，住河南省罗山县莽张乡）因涉嫌犯罪，依法执行逮捕，送监利县看守所羁押。嗣后，省军区招待所向武汉市中级人民法院提起诉讼。本案争议焦点：关于2011年8月1日省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》是否有效。
武汉市中级人民法院认为，省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》系无效合同。
首先，从《土地房屋租赁合同书》约定的内容来看，省军区招待所与科技学院签订的名为土地房屋租赁合同实为以租代建的合同，合同约定由科技学院承租后拆除地上建筑物，出资400万元开发重建5000平方米2～3层全框架结构门面房屋，投资新建门面房屋的所有权归省军区招待所有，科技学院在租赁期间内仅享有经营使用权，且还需向省军区招待所支付相应的租金，待租赁期限届满后，省军区招待所有权收回租赁土地及房屋，科技学院无条件退出，即新建的门面房屋交还给省军区招待所。合同实质上是以科技学院的建设费用提前支付租赁土地和房屋的部分租金，其他部分租金按每半年度向省军区招待所支付。科技学院实质上租用的系省军区招待所在其使用的土地范围内建设的用于租赁经营的房屋，只是签订租赁合同时该房屋尚未建成，由承租人科技学院按照使用要求自行承建。
其次，无论是乔森公司还是科技学院在建设之前及建设过程中均未办理建设施工规划批准及备案手续。3号楼、4号楼建成后也没有办理相关的权属备案手续。只是乔森公司在建设前将原3号楼（2层、5000平方米）的设计规划报告给省军区招待所，而科技学院承继乔森公司的权利义务后，对3号楼的加层及4号楼的新建均未经过省军区招待所的同意，亦未向其报批相关设计规划。直至本案诉讼时，3号楼和4号楼仍未办理合法的建设规划手续。依据2005年《军队空余房地产租赁管理规定》，省军区招待所与科技学院签订的上述合同必须报经中国人民解放军总后勤部批准备案，而省军区招待所就上述租赁合同未向中国人民解放军总后勤部报批，且省军区招待所、科技学院在本案一审诉讼结束前也未补办相应的建设规划及登记备案手续。根据2009年9月1日起实施的法释（2009）11号《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”之规定，科技学院代省军区招待所建设的用于经营的房屋无论是之前乔森公司已经建成的，还是科技学院的改建、扩建和新建的均未取得建设工程规划许可证，且已不能在规定的时间内取得。故省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》违反法律的禁止性规定，系无效合同。依据《合同法》中对无效合同处理的规定，科技学院应向省军区招待所移交位于武汉市武昌区珞珈山街八一路×××号（原1××号）沿路临湖地段的土地（2000平方米）及地上建筑物3号楼（共5层）和4号楼（共8层）房产。
同时，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“房屋租赁合同无效，当事人请求参照租赁合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，科技学院逾期未移交的，应按照合同约定的标准向省军区招待所承担逾期腾退的占有使用费。省军区招待所主张支付逾期腾退土地房屋的占有使用费的起算时间，因双方对合同的履行产生分歧，并未对是否腾退及腾退的时间达成一致意见，省军区招待所请求从2013年8月6日起计算逾期腾退的占有使用费并无事实和法律依据，武汉市中级人民法院不予支持，科技学院应向省军区招待所承担自法定腾退期限届满后仍未腾退的占有使用费。
综上，省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》，因未办理法律规定的手续且在规定补救时间内仍无法完善，违反法律禁止性规定，系无效合同。科技学院因无效合同取得的财产应当予以返还。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，武汉市中级人民法院判决：一、2011年8月1日省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》无效；二、科技学院于判决生效之日起30日内向省军区招待所返还移交位于武汉市武昌区珞珈山街八一路×××号（原1××号）沿路临湖地段的土地（2000平方米）及地上建筑物3号楼（共5层）和4号楼（共8层）房产；三、科技学院逾期履行上述第二项返还义务的，应向省军区招待所支付逾期腾退房屋土地的占有使用费（从逾期之日起至腾退完毕之日止，按合同约定的租金标准44.96万元/年计算）；四、驳回省军区招待所的其他诉讼请求。一审案件受理费68080元，由科技学院负担。
一审判决宣判后，省军区招待所、科技学院均不服，遂向湖北省高级人民法院提起上诉。
省军区招待所上诉称：
1.从判决的实质看，判决是法院对已经发生纠纷的法律事实正确认定的前提下作出的权威判定。一审判决第三项是针对科技学院逾期履行该判决第二项返还义务的情况作出的判定。然而，科技学院是否逾期履行该项判决，根据法律规定须待一审判决生效一个月后才有可能发生，对尚未发生、且不一定发生的事实率先下判，缺乏法律依据，显属不当。
2.从民事诉讼法律程序来看，审判与执行分属于两个不同的诉讼阶段，任务各不相同。与此对应的是，人民法院分设审判和执行机构，各司其职。生效判决履行与不履行均属对判决执行的范畴，应由执行机构依照民事诉讼执行程序规范调整，审判机构对逾期履行判决行为直接判定缺乏法律依据，显属不当。请求二审法院依法撤销一审判决的第三判项。
科技学院针对省军区招待所的上诉答辩称：由于我们的上诉请求包括了省军区招待所的上诉请求，故对于其请求不持异议。科技学院上诉称：
1.科技学院与省军区招待所签订的《土地房屋租赁合同书》合法有效，武汉市中级人民法院判决认定为无效，适用法律错误。（1）科技学院与省军区招待所签订的《土地房屋租赁合同书》系双方当事人真实意思表示，其主体适格，内容合法，没有违反军队有关房地产租赁的规定。（2）3号楼加层、4号楼的建设不属于诉争租赁合同标的。无论3号楼加层、4号楼的建设是否按规定程序报经批准，均不涉及合同约定租赁标的合法性问题，只涉及科技学院是否违反合同约定，并不影响本案争议合同的效力。（3）3号楼加层、4号楼新建，科技学院在建设前均已取得省军区招待所的同意，因租赁土地上的建设属军队营房建设，应按军区内部的审批程序进行报建，且属省军区招待所内部报批的问题，是否报批科技学院无权过问。（4）武汉市中级人民法院以科技学院没有向地方行政机关办理规划报批手续，并引用地方法律、法规来认定合同无效，系适用法律错误。科技学院建设房屋的用地属军事特殊用地，应适用军队效力内部管理规定，而不是地方法律、法规。
2.武汉市中级人民法院判决科技学院将3号楼（共5层）、4号楼（共8层）返还省军区招待所没有任何事实和法律依据，判决明显错误。（1）3号楼加层和新建4号楼并不是双方租赁合同项下的租赁标的物，因此，即使本案诉争的合同系无效合同，即使上述建筑系违规建筑，其也不属于合同无效后应当返还的财产。（2）该项判决明显与法律规定相悖。①依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，即使本案诉争的合同无效，双方终止租赁关系后，对科技学院加建的房屋及装饰装修，省军区招待所同意利用的，应对同意利用部分财产进行折价并补偿科技学院；省军区招待所不同意利用的，由科技学院进行拆除或恢复原状。②依据《合同法》第五十八条之规定，在本案一审庭审中，科技学院提交了相关证据证实3号楼的扩建和4号楼的新建均得到了省军区招待所的同意，对于扩建3号楼、新建4号楼省军区招待所明显存在过错，而一审判决仅作出返还处理，只字不提赔偿或者补偿问题，判决明显不当。
故科技学院请求二审法院依法撤销一审判决，驳回省军区招待所的全部诉讼请求，本案的全部诉讼费用由省军区招待所承担。
省军区招待所针对科技学院的上诉答辩称：科技学院的上诉理由无事实和法律依据，应当予以驳回其全部上诉请求。
省军区招待所和科技学院在湖北省高级人民法院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
湖北省高级人民法院二审查明，武汉市中级人民法院认定的事实属实，湖北省高级人民法院予以确认。省军区招待所在二审庭审中确认其上诉请求为依法撤销一审判决的第三判项，即科技学院逾期履行上述第二项返还义务的，应向省军区招待所支付逾期腾退房屋土地的占用使用费（从逾期之日起至腾退完毕之日止，按合同约定的租金标准44.96万元/年计算）。本案二审的争议焦点为：1.省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》效力如何认定；2.一审判决科技学院向省军区招待所返还3号楼和4号楼是否具有依据；3.一审判决科技学院承担逾期返还房屋土地的占有使用费是否恰当。结合案件事实及双方诉辩意见，湖北省高级人民法院评析如下：
1.关于省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》的效力如何认定的问题
湖北省高级人民法院认为：省军区招待所与科技学院于2011年8月1日签订的《土地房屋租赁合同书》约定，省军区招待所将武汉市武昌区八一路×××号沿路沿湖地段土地2000平方米及地上相应简易房屋租赁给科技学院，科技学院承租后拆除地上建筑物，出资400万元开发重建5000平方米2～3层全框架结构门面房屋，新建门面房屋的所有权归省军区招待所享有，科技学院仅享有经营使用权，并应支付相应的租金。从合同内容来看，科技学院承租的主要是省军区招待所出租场地上新建的门面房屋，该合同的性质应为《房屋租赁合同》。虽然乔森公司在建设前将3号楼（2层、5000平方米）的设计规划报告给省军区招待所，但是科技学院在与乔森公司签订《协议书》承继乔森公司的权利义务后，对3号楼的加层及4号楼的新建均未征得省军区招待所的同意，也未向其报送相关设计规划。由于3号楼和4号楼在建设之前及建设过程中均未办理建设施工规划批准及备案手续，在建成后也未办理权属备案手续。
根据《城乡规划法》第三条“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域。在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。县级以上地方人民政府鼓励、指导前款规定以外的区域的乡、村庄制定和实施乡规划、村庄规划”，第九条第一款“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询”，第三十七条“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地”，以及第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，3号楼和4号楼属于违法建筑。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”一审判决据此认定省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》无效并无不当。科技学院上诉主张《土地房屋租赁合同书》合法有效，缺乏事实和法律依据，湖北省高级人民法院不予支持。
依据2005年《军队空余房地产租赁管理规定》，省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》必须报经中国人民解放军总后勤部批准备案，但省军区招待所未向中国人民解放军总后勤部报批，科技学院上诉主张《土地房屋租赁合同书》没有违反军队有关房地产租赁的规定，因与事实相悖，湖北省高级人民法院不予采信。虽然《土地房屋租赁合同书》约定的租赁标的不包括3号楼加层和4号楼新建，但是3号楼加层和4号楼建设均发生在科技学院依约占有使用省军区招待所交付的土地房屋后，对于租赁标的的合法性有重大影响。因科技学院对3号楼加层和新建4号楼均未得到省军区招待所的同意，科技学院亦未将设计图纸和建设施工方案报送省军区招待所，省军区招待所无法履行报建报批程序，科技学院上诉主张已征得省军区招待所同意，报批建设手续属省军区招待所内部报批的问题，是否报批科技学院无权过问，缺乏事实依据，湖北省高级人民法院不予支持。
2.关于一审判决科技学院向省军区招待所返还3号楼、4号楼是否具有依据的问题
湖北省高级人民法院认为：因省军区招待所与科技学院签订的《土地房屋租赁合同书》无效，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，科技学院应将位于武汉市武昌区珞珈山街八一路×××号（原1××号）沿路临湖地段的土地（2000平方米）及地上建筑物3号楼（共5层）和4号楼（共8层）房产返还给省军区招待所，科技学院对3号楼、4号楼的投入，省军区招待所只能折价补偿。故一审判决科技学院将3号楼、4号楼返还给省军区招待所并无不当。至于省军区招待所将科技学院对3号楼、4号楼的新建及改建部分折价补偿及装饰装修的处理问题，因科技学院在本案中未就此提出反诉，不属本案审理范围，科技学院可另行主张权利。
3.关于一审判决科技学院承担逾期返还房屋土地的占有使用费是否恰当的问题
湖北省高级人民法院认为：因省军区招待所在一审起诉时提出要求科技学院向其支付逾期腾退占有使用费的诉讼请求，一审依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定判决科技学院在法定期限届满后仍未腾退的，应向省军区招待所支付逾期腾退房屋期间的占有使用费并无不当。但省军区招待所二审上诉要求撤销一审判决的相关判项，系对支付逾期腾退占有使用费诉讼请求的放弃，因省军区招待所放弃该诉讼请求的行为属对自己民事权利的处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人的合法权益，湖北省高级人民法院依法予以照准。
综上，科技学院的上诉请求缺乏事实和法律依据，湖北省高级人民法院予以驳回。省军区招待所的上诉请求系对自己一审相关诉讼请求的放弃，湖北省高级人民法院予以照准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00263号民事判决主文第一、二项；二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00263号民事判决主文第三、四项；三、驳回湖北省军区珞珈山招待所的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费68080元，由武汉世纪人文科技辅导学院负担。
规范指引
《中华人民共和国城乡规划法》
第三条 城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。
县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域。在确定区域内的乡、村庄，应当依照本法制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。
县级以上地方人民政府鼓励、指导前款规定以外的区域的乡、村庄制定和实施乡规划、村庄规划。
第九条 任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。
……
第三十七条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。
建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
……
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
第三条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。
[1]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第38页。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第42～43页。
[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第43页。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第43～44页。
[5]案例来源：湖北省高级人民法院民事判决书（2014）鄂民一终字第00072号。