三、警察法的其他规范性文件[144]

综观各国警察法制, 无论是英国的“非正式规则” ( informal rules) , 还是各类指南、手册和裁量基准, 都在实践中发挥着类似“规则”的作用, 行政机关也越来越依赖这些“不是法的法” ( law which is not law) 。[145] 这些规则形态各异, 涵摄范围亦不同, 是各国警察机关在执法实践不断增多、执法经验不断累积、执法水平不断提高之后对法律法规进行细化的结果, 是将行政过程中积累起来的理性、智慧和惯例规则化的成果, 但都未经由立法程序制定,因而不属于警察法法源范畴, 本书以“其他规范性文件”统称之。

梳理我国公安机关法治建设脉络, 与欧美发达国家警察法治发展路径有异曲同工之妙, 亦可归纳出“自我加压”或“作茧自缚”式的基本路数, 表现之一就是通过裁量基准、执法手册和执法细则等其他规范性文件的制定和实施, 借此实现执法透明化、规范化、精细化、流程化、标准化, 以解决公安机关执法的合法性、合理性以及可操作性问题。但由于非“法”的属性,其基本功效、法律地位以及建设路径等基本理论问题也在实践中凸显出来,亟待厘清。

(一) 应该具有什么样的功效?

在各国实践中行政机关之所以偏好这类规则, 是因为“第一, 它们能够为那些未经或缺少训练的执法人员提供指导, 有助于管理与计划。第二, 比较灵活, 制定便捷, 成本较低。第三, 充分解释法定权力行使的理由, 向公众表明行政机关的态度, 让复杂问题简单化, 加深公众对有关法律的理解,消弭不必要的纷争。第四, 能迅速地规范裁量权行使, 有助于实现公正、一致和平等对待” [146]。在著名公法学者戴维斯 ( K. C. Davis) 看来, “一些限制裁量权的工作要立法机关来做, 但更多的任务得由行政机关自己来完成。他甚至认为, 行政机关的规则是比法院审查更加有效的控制裁量工具。”[147]

进一步讲, 其他规范性文件一方面有助于规制警察自由裁量权力, 保护公民合法权益。此类规则正是通过一系列的制度安排与程序设置以确保公众参与和权利的行使, 如听证制度的安排、知情权的满足等; 同时, 弱化行政执法的强制色彩, 让执法更规范、更温情、更人性化。警察作为典型的街头官僚 ( street level bureaucracy) , 拥有选择执法对象、执法依据、执法强度和执法方式等方面的广泛自由裁量权, 而且“在警局内部, 自由裁量随着层级的降低反而增加”。[148] 在某种程度上, 一线警察决定了政策执行的成败, 他们的工作优劣决定了警民关系的何去何从。基层执法人员裁量权的良好运作,有助于个案正义的实现, 有助于为相对人提供更为满意的公共服务。[149] 在此意义上, 其他规范性文件的制定对实现警察自由裁量权的规制和公民权益的保障具有实际意义。

另一方面, 其他规范性文件有助于基层公安机关及人民警察正确、规范、高效执法。制定此类规则的主要目标就是为了解决基层民警执法不规范、不到位、不知道怎么做的问题, 作为精细化、流程化的操作程序规范, 将警察自由裁量权运行的每一步都纳入特定的轨道, 使其不致失范, 确保正确和有效地行使。同时, 此类规则一般会明确规定公安机关及人民警察违反规则应当承担的相应责任, 如提醒、劝导、训诫、通报批评、处分等内部责任, 情节严重的, 则依法追究外部法律责任。责任机制的设置可有效制约和监督警察自由裁量权力的行使。

公安机关执法规范化建设走向精细化、标准化、流程化、智能化, 虽然能有效控制自由裁量权, 但是标准化的规范也可能导致执法机械化, 从一个极端走向另一个极端, 即裁量“粗放化”到“精细化”, 进而走向“僵化”。那么如何避免僵化? 一是不同于法律法规, 其他规范性文件必须随势而变、随时而变, 要不断适应法律法规的修改变化、当前警察任务重心的转移、社会的诉求以及执法效益的考量等变量。二是制定其他规范性文件不必“一蹴而就”, 可以循序渐进, 成熟一个制定一个。对存在较大争议、认识还不成熟的问题, 先作简单规定, 留待条件成熟时再细化, 或者由地方先行规定。事实上, 我国自由裁量基准的实践最早就是由浙江省金华市公安局开始的。金华的实践其实是一种微观的、以基层公安机关为主体的“地方立法”的过程,实现了“因地制宜”和个案正义。三是在制定其他规范性文件时, 制定者关注的是社会的普遍情况, 但在具体执法实践中却很可能会碰到特殊个案。因此, 必须给执法人员留有一定的裁量余地, 甚至考虑确立例外情况与“偏离原则”, 防止出现案件办理“一刀切”的现象, 以保障其主观能动性, 应对行政任务的多样性, 尽量确保个案公正的实现。四是必须注意到执法所面临的地域差异问题。我国幅员辽阔, 各地经济、社会、文化发展不平衡, 沿海发达地区与中西部差异较大, 同一省份不同地区之间的差异也较大, 人们的法律素养、意识、诉求以及期待自然也会有较大差异。“地方性不仅仅指向地域属性, 还要关联到生成地方性知识的具体历史情境, 这就涵盖有特定的价值观、文化等因素。”[150] 因此, 有些规定还需结合基层实际再做细化。当然, 如果上级公安机关的相关规定已经很明确、很详尽, 并具有可操作性, 基层则无须花费心思、画蛇添足, 也无须仿照上级文件再搞地方版本, 而只需依上位法就某些问题结合地方特点加以细化即可。

(二) 应具有何种法律地位?

在我国, 指南、手册和裁量基准等行政规则由于其层级的多样性、对象的非特定性或普遍性、效力的可重复性、涉及范围的广泛性, 使其在警务过程中产生着广泛而重要的影响。但由于其在制定、审查和监督上缺乏明确的法律确认和保障, 使其难以发挥应有的功效, 因此法律地位亟待厘清。[151] 这里其实涉及两个相互关联的问题:

一是要不要对外公布? 审视各类其他规范性文件, 可以发现, 除裁量基准外, 制定部门往往“欲说还休”, “犹抱琵琶半遮面”, 不愿向外部单位、个人公开, 将规则作为内部的行政规则, 只对内部有效。大胆揣测制定部门不愿公开的理由, 不外乎: 第一, 避免承担法律、法规之外不必要的法律责任, 因为此类规则一般比法律法规本身的要求高, 万一做不到, 就有可能被追究责任甚至诉至法院 (此类案件已不鲜见), 如果是内部规则, 则至多只是内部处分; 第二, 如果相对人洞察了有关政策、纪律、要求, 会不会“钻空子”? [152]第三, 制定行政规则有作茧自缚的效应, 可能是件费力不讨好的事情,既耗费资源、又需要高超的制定技术, 如果设计不科学、不合法、不合理,则会好心办坏事, 让民众不满意, 并受到专家的指责和批评; 第四, 其他规范性文件主要是对相关法律法规的可操作化和精细化, 规定内部各职能部门之间的分工和职责权限, 并未产生相对人新的权利和义务。

但是, 我们不禁进一步追问: 应当公开吗? 中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出:“加强行政执法信息化建设和信息共享, 提高执法效率和规范化水平。” “全面推进政务公开。坚持以公开为常态、不公开为例外原则, 推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。” 2018年12月1日起施行的《公安机关执法公开规定》第5条明确规定: “对涉及公共利益、公众普遍关注、需要社会知晓的执法信息, 应当主动向社会公开;对不宜向社会公开, 但涉及特定对象权利义务、需要特定对象知悉的执法信息, 应当主动向特定对象告知或者提供查询服务。”此外, 该规定第9条第2款规定“涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件”属于“公安机关应当主动向社会公开”的信息。据此, 虽然制定部门会有这样或那样的顾虑,但是对外公开此类涉及公共利益、涉及公民权利义务的其他规范性文件, 恐怕是公安机关的法定义务。同时, 为实现公平正义, 公安机关也应当有义务公开, 因为公正本身就蕴含着当事人有权知悉情况, 明确预期。最后, 制定其他规范性文件的主要目的是通过操作规程的安排, 有效地控制和规范警察自由裁量权。而控制和规范权力的最好方法莫过于权利对权力的制约, 即以利害关系人甚或普通民众作为监督和制约的主体。如果仅仅属于公安机关的内部规则, 其制定以及执行过程缺乏公开透明, 就势必达不到减少和控制警察自由裁量权的目的。为此, 必须从对外公开的角度来设计规则, 以此来增加其公开性和透明度, 使执法置于全社会的监控之下。

二是效力如何? 各类其他规范性文件一般规定仅限公安机关在内部适用,不得在任何法律文书中引用, 不得作为公安机关对外执法的依据。没有疑问的是, 这类规则是公安机关对下级如何行使警察自由裁量权、如何更好地执行相关法律法规的指导和指示, 基于公安机关的科层等级和上下领导关系,必会产生类似于法律的效果, 具有比较强的拘束力。从某种意义上, 对执法民警而言, 此类行政规则等同于“法”, 必须严格履行。而且, 此类规则的很多内容直接或间接关涉相对人的权利义务。当事人能否据此提起诉讼? 内部规则效力会否外化呢? 这是值得思考的。在我国的司法实践中, 法院似乎有从排斥到有条件接受的趋势。在延安宏盛建筑工程有限责任公司不服陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案中, 陕西省高院认为: 内部行政行为通过行政机关职权行使外化后, 对相对人的权利和义务产生实质影响, 则应当接受司法审查。[153]

“德国联邦行政法院在WYHL判决中认为, 如果行政规则具有使规范具体化的性质时, 就应该承认行政规则具有法律上的外部效果。”[154] 规则是针对已发生的、多是常态下的情形, 总结以往实践经验, 形成惯例, 并要求以后遇到同样情形时必须遵行惯例, 平等对待。[155] 通过基层公安机关及其人民警察的反复适用, 很可能使其不再仅仅是一种内部的规范, 而会外化为相对人的一种合法预期, 使其对公安机关的未来行为产生一种信赖, 就是严格遵循基准, “相同案件、相同处理, 不同案件、不同处理”, 并产生相对人要求法院保护这种信赖的权利。同时, 这也会对公安机关产生反作用, 有助于遏制行政恣意, 形成一种拘束效力。[156]

笔者的同事余湘青教授认为, 如果行政机关自设义务, 但还要被诉, 结果只会使行政机关退守到绝不多事的原点, 客观上只会导致大面积倒退。对此, 我也有同样的担心。如果内容仅仅涉及公安机关内部, 无关相对人, 没有对相对人的权利义务造成损害, 自然没有诉讼的必要; 但如果效果果真外部化, 涉及相对人的权利义务, 基于正当程序原则以及人权保障的考量, 就应当赋予相对人寻求司法救济的途径。这不仅是对公民法治意识逐步提高的肯定和回应, 防止公安系统内部自行“消化”, 也是对警察权益合法保护的有效方法, 可以间接表明恶意投诉、诬告误告在我国没有“市场”的态度, 使警察有渠道、有程序、有机会说明真实情况, 维护自己的合法权益。最后,我也相信公安机关积极回应民众期待, 努力构建和谐警民关系, 实现良好行政的自觉。

(三) 是否需要公众参与制定?

公众参与是指利益相关人通过协商与沟通机制影响公共权力的行使的各种行为的总和, 其历史最早可以追溯到英国普通法的“自然正义原则”, 即“任何权力必须公正行使, 对当事人不利的决定必须听取他的意见。”进入20世纪中后期, 公众参与被各国广泛应用于公共行政领域, 成为当今世界不可逆转的潮流。那么, 其他规范性文件的制定, 是否需要公众参与?

笔者以为, 首先, 专家参与论证是必要的。专家是公众的一部分, 他们是公众中的特定群体, 他们的专业理论可以为警务的决策和实施提供很大的帮助。在公共行政中, 特别是在一些重大的决策制定和专业的制度设计中,专家咨询等精英参与方式应当给予足够的重视, 这可有效解决其他规范性文件的科学性与实效性问题。此外, 作为普通大众的参与也是有必要和有意义的。现有研究证明, 公众是值得信赖的。“我们的同志不要以为自己还不了解的东西, 群众也一概不了解。许多时候, 广大群众跑到我们的前头去了……”[157] 西方在说明公众参与的优势时常说“ more heads are better than one” ,我国有句俗话与此相应, 即“三个臭皮匠, 顶个诸葛亮”, 这正说明了普通公众参与可以有效弥补“专家理性”之不足。先哲亚里士多德认为, “对于‘多数’ 可以这样说, 他们中间每一个人自己可能质量不高, 但他们汇合在一起时, 他们, 集体地, 作为一个整体或个别地, 可能超过最少精华的质量。”[158]随着现代社会的高度发达与信息化, 社会问题越发复杂, 所谓专业人士只能是某一狭小领域的“专家”, 超过该限度就不是专家了。通过公众的参与, 则往往能够起到良性的互补作用。因此其他规范性文件制定过程中, 适当引入必要的公众参与, 特别是对于利益相关主体的引入, 为其提供一个进行公共对话和协商的平台, 并就资源之分享、利益之表达、目标与政策之达成、公共资源之分配、各类项目之展开进行充分的参与, 才有可能提升规则的民主性, 使其不致偏离社会公众的期待, 从而被广泛接受。进一步地, 其他规范性文件具体规则的实施, 普通群众都是参与者、受益者和感受者。所以, 这里的参与, 不仅是精英 (专家学者) 的参与, 也必须是广大公众的参与。对此,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序, 确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”。