澳门特别行政区基本法解析:立法背景和立法原意的探究
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三 有关居民权利和义务的条文

(一)关于《澳门基本法》第24条

澳门特别行政区居民,简称澳门居民,包括永久性居民和非永久性居民。

澳门特别行政区永久性居民为:

(一)在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门出生的中国公民及其在澳门以外所生的中国籍子女;

(二)在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续七年以上的中国公民及在其成为永久性居民后在澳门以外所生的中国籍子女;

(三)在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门出生并以澳门为永久居住地的葡萄牙人;

(四)在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续七年以上并以澳门为永久居住地的葡萄牙人;

(五)在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门通常居住连续七年以上并以澳门为永久居住地的其他人;

(六)第(五)项所列永久性居民在澳门特别行政区成立以前或以后在澳门出生的未满十八周岁的子女。

以上居民在澳门特别行政区享有居留权并有资格领取澳门特别行政区永久性居民身份证。

澳门特别行政区非永久性居民为:有资格依照澳门特别行政区法律领取澳门居民身份证,但没有居留权的人。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关居民身份的表述,与《香港基本法》规定既有相同之处,也有不同之处。一方面,澳门情况与香港不同,澳门有土生葡人社群,需要适当照顾;另一方面,也是吸取香港的经验,应该规定得更加明确和清晰,有所改进。

在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,有关永久性居民的定义主要存在三个方面的争议。第一,在什么条件下澳门居民中的中国人在澳门以外所生的子女可以成为永久性居民?在第五次全体会议上,有意见认为,应明确在成为永久性居民后所生的子女才能成为澳门永久性居民。也有意见要求父母均是永久性居民后在澳门以外所生的中国籍子女才是永久性居民,[2]即对于父母双方还是一方需要是澳门永久性居民有不同意见。在第七次全体会议上,大多数委员认为,只要父母有一方是澳门永久性居民即可。[3]第二,关于澳门居民中的葡萄牙人在澳门以外所生的子女可否成为永久性居民的争议。澳门居民中的葡萄牙后裔在澳门以外所生的子女是否能成为永久性居民?澳门居民中的葡萄牙后裔居民建议,葡萄牙人在澳门以外所生的子女也是澳门永久性居民。第三,关于在澳门的葡萄牙后裔居民的国籍问题。有意见认为,可以承认双重国籍,或可享有自由选择国籍的权利。但委员们认为:“关于国籍问题,《中华人民共和国国籍法》已作了规定,基本法不宜另作规定。”[4]

在《澳门基本法(草案)》阶段,仍然延续了对讨论稿的争议。有委员认为,父母双方都是中国籍的澳门永久性居民,在澳门以外所生的子女,才能成为澳门永久性居民。大多数委员认为,按照世界通例,只要父母一方是本国公民,所生子女即可取得本国国籍,因此只要父母一方为中国籍的澳门永久性居民,其在澳门以外所生子女,系为澳门永久性居民,但仅以成为澳门永久性居民后所生子女为限,在此以前的子女不算。在1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组的工作报告建议在本条文第2项后加上“及在其成为永久性居民后在澳门以外所生的中国籍子女”。[5]明确限定只有在成为永久性居民后在澳门以外所生的子女才能成为永久性居民,即子女出生时父母至少一方成为永久性居民是该子女成为永久性居民的必要条件。还有意见认为,双亲是澳门永久性居民的葡萄牙人在澳门以外所生的子女,也应该是永久性居民。有委员在1992年3月5日举行的第八次全体会议上提出类似的修改案,建议规定葡萄牙后裔居民在澳门以外所生的子女可为永久性居民,但没有得到多数委员的支持,被全体会议否决。在1993年1月13日举行的第九次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告指出:“对于要求把葡萄牙后裔居民在澳门以外所生的子女也列为澳门永久性居民的意见,委员们认为它与中葡联合声明的有关规定不符,不宜采纳。”[6]不同意将葡萄牙后裔居民在澳门以外所生的子女也列为永久性居民的意见。

最终,《澳门基本法》起草委员会同意按照《中葡联合声明》中的有关表述,仅对中国公民在澳门以外所生的子女是否能够成为永久性居民明确了一个前提条件,即必须是成为永久性居民后所生的子女才是永久性居民。

本条的主要内容是明确了澳门永久性居民的资格及其取得永久性居民资格的条件。

解读

1.取得永久性居民的资格

不同国籍的人取得永久性居民资格的条件不同。基本法对中国籍、葡萄牙籍和其他外国籍居民取得永久性居民的资格,列出了不同的条件。

(1)中国居民的条件。分为三种情况。第一,在澳门出生。中国公民因在澳门出生取得永久性居民资格需要具备三个条件。一是本人具有中国籍;二是本人出生在澳门;三是在其出生时本人父母至少一方是澳门居民。关于第三个要件是属于澳门原有法律的规定和长期以来实行的政策。所以澳门特别行政区第8/1999号法律明确规定,父母一方在澳门合法居住或已取得澳门居留权后所生子女,才有条件成为永久性居民。否则,父母双方均不是澳门居民,与澳门没有实质联系,其所生子女是澳门永久性居民并不合理,也会产生许多社会问题和矛盾,不利于社会的稳定。第二,在澳门居住。中国公民因在澳居住取得永久性居民资格必须符合年限的要求,在澳门合法连续通常居住七年以上。第三,在澳门以外出生。中国公民在澳门以外所生的子女成为永久性居民的条件,一是必须在其父或母成为永久性居民之后在澳门以外所生的子女;二是子女具有中国国籍,才能取得永久性居民的资格。反之,父母不是永久性居民,其在澳门以外所生的子女也就不是永久性居民。该子女如要成为永久性居民,则必须经批准在澳门合法连续居住满七年后才有资格。作出这种限制也有其必要性,否则在澳门以外所生的子女人数众多,且不经批准来澳门定居,势必给澳门教育、就业、住房、社会保障带来压力,影响澳门稳定发展。

(2)葡萄牙籍居民的条件。区分两种情况。第一,在澳门出生。因在澳门出生取得永久性居民资格需要具备三个条件,一是在澳门出生;二是以澳门为永久居住地;三是出生时父母至少一方必须是澳门居民。凡在澳门以外出生不能取得永久性居民的资格。这显然与中国籍居民不同。因为外国人只有把澳门作为永久居住地而不是临时居住地,表示以澳门为家,才与永久居民身份相符。第二,在澳门居住。在澳门居住取得永久性居民资格要具备两个条件,一是在澳门合法连续居住七年以上;二是要以澳门为永久居住地。

(3)其他外国籍居民的条件。区分两种情况。第一,在澳门出生。因在澳门出生取得永久性居民资格需要符合两个条件。一是必须是成为永久性居民后所生,即先成为永久性居民后所生的子女;二是未满18周岁子女。子女年满18周岁后,必须选择是否以澳门为永久居住地。如果放弃以澳门为永久居住地,则丧失永久性居民资格。第二,在澳门居住。因在澳门居住取得永久性居民资格需要符合两个条件,一是在澳门合法连续居住七年以上;二是以澳门为永久居住地。

2.国籍、连续居住、永久居住地、居留权的含义

(1)中国国籍

中国公民是指具有中国国籍的人。根据基本法附件三的规定,《中华人民共和国国籍法》在澳门特别行政区适用。澳门居民中哪些人是中国公民,依《中华人民共和国国籍法》确定。由于澳门实行“一国两制”,《中华人民共和国国籍法》在澳门的适用要考虑澳门的历史和现实情况。为此,全国人民代表大会常务委员会于1998年12月29日通过了《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》。按照解释,区分两种不同的情况。

一是凡具有中国血统的澳门居民,本人出生在中国领土(含澳门)者,以及其他具有中华人民共和国国籍条件者,不论其是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件,都是中国公民。由于历史的原因,澳门居民中的一部分中国人,他们持有葡萄牙的旅行证件或身份证件,但不能因此改变其中国国籍的身份。

二是凡具有中国血统又具有葡萄牙血统的澳门特别行政区居民,可根据本人意愿,选择中华人民共和国国籍或葡萄牙共和国国籍。上述居民在选择国籍之前,享有基本法规定的权利,但受国籍限制的权利除外。在澳门因中葡人士通婚产生了一部分具有中国和葡萄牙血统的社群,俗称土生葡人或葡萄牙后裔居民。按照葡萄牙国籍法,他们是葡萄牙公民;按照中国国籍法,他们是中国公民。中国不承认双重国籍,解决他们的国籍问题,要采取灵活的办法,一是尊重他们的意愿,不强求他们做中国公民;二是自由选择国籍,而且不规定时限,非常宽松和务实。一旦选择一种国籍,就要放弃另一种国籍。再如,上述人士若参与特别行政区全国人民代表大会代表的选举,即选择了中国国籍。

第7/1999号法律《澳门特别行政区居民办理国籍申请的具体规定》,对国籍申请的种类(加入中国国籍、退出中国国籍、恢复中国国籍、选择中国国籍、变更中国国籍)、提出国籍申请的条件、国籍申请的审核均作了具体的规范。

(2)通常居住

通常居住指的是合法在澳门居住并以澳门为常居地。《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》第4条规定,非法入境、非法逗留、仅获逗留、以难民身份逗留、以非本地劳工身份逗留、领事机构非本地人员、被法院判决监禁和羁押等不属通常居住。居民暂时不在澳门居住,如出外留学、经商等,并不表示已不再通常居住于澳门。判断是否居住于澳门,考虑的因素包括:不在澳门的原因、期间、次数;是否在澳门有惯常住所;是否受雇于澳门机构;其主要家庭成员,尤其是其配偶及未成年子女的常居地。

(3)永久居住地

第8/1999号法律《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》第8条规定了永久居住地的条件。判断申请人以澳门永久居住地,一是取决于事实的推定,二是取决于本人的明示表示。根据《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》第8条的规定,首先,申请人声明以澳门为永久居住地。其次,必须提供有关资料证明,如在澳门有无惯常居所;家庭成员,包括配偶及未成年子女是否在澳门通常居住;在澳门是否有职业和稳定的生活来源;在澳门是否依法纳税。政府依据其声明和事实,来确定他是否以澳门为永久居住地。

(4)居留权

根据《澳门特别行政区永久性居民及居留权法律》第2条的规定,居留权是指自由进出特别行政区,不附加条件地在特别行政区逗留,以及不得被驱逐出境的权利。居留权是一个特定的概念,有上述特定的内涵,不能与居住权、定居权混为一谈。例如,非永久性居民可以在澳门定居,但无居留权,受到某些方面的法律限制。其他外国籍的澳门永久性居民,如果不在澳门通常居住36个月以上,即丧失居留权,但保留自由进出澳门和不被施加逗留澳门的限制。

(二)关于《澳门基本法》第25条

澳门居民在法律面前一律平等,不因国籍、血统、种族、性别、语言、宗教、政治或政治信仰、文化程度、经济状况或社会条件而受到歧视。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关法律面前人人平等的表述,与《香港基本法》规定在原则上基本相同。但是,《澳门基本法》根据《中葡联合声明》附件一中国政府声明中的规定,将不因国籍等条件不同而受歧视的内容规定在本条中。条文在起草过程中不存在争议。

本条的主要内容是确立了法律面前一律平等的原则。

解读

1.一律平等的含义

(1)在守法和执法上一律平等。在法律面前一律平等要求在守法和执法上相同对待,不能区别对待。任何个人、团体和政府机关在遵守法律上必须平等,不允许区别对待。

(2)在立法上,“法律面前人人平等”中的“平等”不是“等同”。“法律面前人人平等”不能理解为“人人一样”。平等不是绝对平等,而是相对平等,也就是说,法律平等承认合理的差别,针对不同的主体和不同的情况区别对待,以求得实质上的平等,而不是形式上的平等。因此,相同情况相同对待,不同情况不同对待,这才是平等的要义。《澳门基本法》也是以此为原则的。例如,《澳门基本法》第46、63、57、72、88、90条规定,行政长官、主要官员、行政会委员、立法会主席与副主席、终审法院院长、检察长必须由中国公民担任,因为这些重要的职位是国家主权的具体体现,居位人也有责任和义务效忠国家。所以,因不同国籍区别对待是必要的、合理的,并不构成对其他国籍的人的歧视。例如,《澳门基本法》第24条规定,拥有中国国籍的人和拥有葡萄牙国籍及其他外国国籍的人成为澳门永久性居民的条件是区别对待的,要求其他国籍的人必须以澳门为永久居住地。比如,《澳门基本法》第26、97、139条规定,永久性居民享有选举权和被选举权,公务人员必须是永久性居民,永久性居民中的中国公民可领取特区护照,非永久性居民中的中国公民只能领取旅行证件。基于身份区别对待不同的人群及其权利也是社会认同的。比如,《澳门基本法》第38条规定,未成年人、老年人和残疾人受关怀和保护,妇女的合法权益受法律保护。特区根据基本法制定的法律作出了相应的保护。照顾未成年人和老年人就是因年龄区别对待,而保护妇女的权益则是以性别区别对待。例如,《澳门基本法》第39条规定,居民依法享有享受社会福利的权利。允许特区制定法律,区别情况规定社会福利的措施。公共房屋和经济房屋即是基于经济状况不同给予某一部分居民的福利。例如,《澳门基本法》第79条规定,立法会议员在会议上发言和表决不受法律追究,就是基于职务需要作出与一般居民不同的规定,成为法定特权。所以,在立法中区别对待不同的人、不同的事,不仅不违反平等的原则,而且是完全必要的。

2.区别对待不能歧视

虽然区别对待不可避免,但区别对待一定要合理。按照基本法的规定,区别对待的关键是不能构成歧视。所以,《澳门基本法》第25条的核心是“平等”而不“歧视”,只要是客观差别,合理对待,不存在歧视就不违反平等原则。

(三)关于《澳门基本法》第26条

澳门特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关选举权的表述,与《香港基本法》规定相同。在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,有委员建议增加居民享有担任公职的权利。但多数委员认为,担任公职不能作为权利规定,如不能将担任行政长官和主要官员规定为居民普遍享有的权利。居民可以有参选的权利,但不能保证一定担任公职。

《澳门基本法(草案)》公布后,有澳门居民提出既有澳门居民资格又有香港居民资格的人,享有两个特区的选举权和被选举权,形成双重政治权利,应予以防止。但多数委员认为,一个人同时拥有港澳居民身份是历史等原因形成的,不宜限制。在第九次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告认为,基本法难以解决双重政治权利问题,“宜在今后另行立法加以规定”。[7]还有意见建议,除了选举权外,还应使居民享有罢免权、创制权和复决权。对此,多数委员认为,这些权利通常运用于国家和地区重大问题的决策上,但是澳门作为国家的一个地方行政区域,行政长官和主要官员由中央任免,特区政治体制等由中央决定。如果规定居民有罢免权,势必与中央的任免权不协调,居民有创制权和复决权与中央的决定权不相符,所以起草委员会没有采纳这些意见。

本条的主要内容是明确了居民享有选举权和被选举权。

解读

1.选举权和被选举权的含义

基本法规定的选举权和被选举权是指特区永久性居民可以依照法律的规定,选举或被选举为行政长官、立法会议员的权利。

2.依法的含义

即依照特区的法律行使选举权和被选举权。从选民资格、选民登记、选民投票等都由法律规定,依法进行。有关选举的法律在特区主要有三部:第3/2004号法律《行政长官选举法》,第3/2001号法律《立法会选举法》,第12/2000号法律《选民登记法》。

3.永久性居民享有选举权

这是由澳门的实际情况决定的。因为澳门是一个国际性城市,居住在澳门的人员情况较为复杂,除大多数是中国公民外,还有一部分是非中国籍的人。除澳门居民外,还有在澳门的其他人。而且,澳门居民还分永久性居民和非永久性居民,由于他们的法律地位不同,所以他们享有的权利也就不同。因为永久性居民出生在澳门或长期居住在澳门,占居住在澳门的总人口的绝大部分,他们对澳门的稳定和发展最为关心,过去对澳门的稳定发展作出了重大贡献,今后对澳门的稳定发展负有更大的责任。所以,基本法赋予他们选举权和被选举权是必要的。

4.区分永久性居民和永久性居民中的中国籍公民享有不同的被选举权

因为立法会是特区的立法机关,议员不需要由中央任命,所以立法会议员只要具备永久性居民资格就可以参选或当选。而行政长官和全国人大代表与立法会议员不同,行政长官是特区的首长,由中央任命,宣誓效忠国家,对中央负责,必须拥有中国公民资格。而全国人大代表是最高国家权力机关的成员,代表人民行使国家权力,当然也应该是中国公民。所以,赋予不同的主体享有不同的被选举权是符合“一国两制”原则的。

选举权既是永久性居民参与社会事务管理的一项重要权利,也是对澳门社会应尽的一种责任。所以,行使选举权必须将权利和责任有机结合。

(四)关于《澳门基本法》第27条

澳门居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由。

本条的规定参照了《中葡联合声明》中有关表达自由的表述,与《香港基本法》的规定相同。

在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,有委员提出,居民有加入和组织政治性团体的权利。[8]多数委员认为,结社的含义广泛,既包括非政治性团体,也包括政治性团体,所以,无须再专门列出参加政治性团体的权利。

在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有意见希望对本条中各种自由进行详细表述和规定。但多数委员认为,基本法作为宪制性法律,没有需要,也很难对各项自由作出定义,可留待特区法律加以规范。关于罢工的问题,在1991年4月17日第六次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告同意恢复“罢工的权利和自由”这一规定。

在《澳门基本法(草案)》阶段,有澳门居民仍认为需要详细地对各项自由作出规定,尤其是新闻自由和知情权比较重要,希望内容具体一点。多数委员认为,如果对保障新闻自由的内容详细规定,则与言论、出版等其他自由只作原则规定的表述不平衡。事实上,澳门原有的法律已经有具体的规范,所以没有必要将法律的规定重复搬到基本法中去。针对有意见希望将知情权写入基本法,在1993年1月13日第九次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告指出:“多数委员认为知情权的概念不明确,如果在基本法中加以规定,今后难以操作和实施,澳门居民对有关情况的了解,可以通过澳门特别行政区有关法律加以规定。因此,不需要在基本法中写入知情权。”[9]

最终,《澳门基本法》起草委员会对表达自由、结社自由、游行自由、示威自由、罢工自由作了原则性的规定。有关上述自由的具体内容和界限,不适宜由基本法规定,应由特区法律加以规定。

本条明确了居民享有参政议政的基本权利,包括表达自由和结社自由。

解读

1.言论、新闻、出版自由的含义

言论自由指的是以口头的形式表达思想的自由,新闻自由是指以采访、报道、通信等形式表达思想的自由,出版自由指的是以文字方式表达思想的自由,言论、新闻、出版自由均属于表达自由。从广义上说,言论自由包括新闻、出版自由,言论自由不仅是指讲话的自由,通常还指借助出版、广播、电视三种主要媒介来表达思想的自由。

2.对言论、新闻、出版自由的保护和限制

澳门法律对言论自由予以充分保障,第8/89/M号法律《广播视听法》和第7/90/M号法律《出版法》规定,任何人不得以任何借口和理由扣押不违反法律的任何刊物,或以其他方式妨碍其排版、印刷、发行和自由流通。视听广播业务的节目在法律允许范围内,以独立自主形式进行,任何公共或私人机构不得阻碍或强迫。同时,法律对表达自由作出了限制,禁止以下四种行为:违反公民权利、自由及保障;煽动犯罪或提倡排除异己、暴力或怨愤;法律定为淫亵或不雅;煽动对社会、民族或宗教少数群体采取专制或攻击手段,煽动叛乱。司法保密中的程序、有权限的实体视为国家机密的事实和文件、法律规定为机密的事实和文件、涉及保护私人生活和家庭生活隐私的事实和文件不属于报道、采访的内容。如果言论违反刑法,则要受刑法制裁。如果言论产生损害赔偿,依民法负民事责任。对言论自由引起的责任,只能依法追究,并由法院负责审查,作出判决。

3.结社、集会、游行、示威自由的含义

结社自由是指人们参加旨在追求或促进各种广泛的社会、艺术、文学、文化、政治、宗教或其他活动的目的,组成一个持久性团体的自由。集会自由是指一定数量的人为了一个共同的目的,临时集结聚会,集体表达思想或诉求的自由。游行、示威自由是指一定数量的人为了表达思想或诉求在道路或露天场进行集体活动的自由。

4.对结社、集会、游行、示威自由的保护和限制

依照澳门法律规定,结社自由受澳门法律保护,第2/99/M号法律《设立结社权之一般制度》、第2/93/M号法律《集会权和示威权法》规定,任何人有权自由地不需取得任何许可而结社;任何人不得被强迫加入或以任何方式胁迫留在任何性质的社团内;政府不能强迫或胁迫任何人加入或脱离任何性质的团体,干预社团依宗旨自由活动。集会游行的自由同样受保护,居民有权在向公众开放的或私人的地方进行和平及不携带武器的集会,而无须取得任何许可。对于合法的集会、游行、示威,政府不得拒绝提供公共场所。当然,结社、集会、游行、示威自由同样受到法律的限制,结社不得以推行暴力为宗旨,不得违反刑法或扰乱公共秩序。不允许成立武装社团或者军事化、半军事化或准军事社团,以及种族主义组织。不允许违反法律的集会和示威。如在集会中公然引起和煽动犯罪或赞扬犯罪,则要处以刑罚。在私人场所集会须征得所有权人的同意。在公共场所集会须得到有关权力机关的批准。凡使用公共场所、道路的游行和示威,都须得到批准。不容许非法占用公众的、向公众开放的或私人的地方举行集会或示威。偏离集会和示威目的的行为可以被警察中止。对违反法律的集会、示威,还可予以禁止。

5.工会和罢工的含义及保护与限制

工会是工人的组织,是结社的一种形式,其主要目的是调节和管理工人与雇主之间的关系。罢工是指雇员集体性、一致性地停止工作。行使罢工权不构成违反合同,也不构成解雇的合法理由。法律既保护组织和参加工会与罢工的权利,也加以一定的限制。在任何情况下,罢工都不能使用暴力,不得无限期地进行,不得扰乱社会经济和公众生活,不得破坏生产设备和安全,不得妨碍公共交通秩序。在公用事业(交通、电力、供水等)部门工作的工人不能全体罢工,须维持设备必要的正常运作和对社会服务的不间断。目前,澳门还没有制定具体的有关工会和罢工的法律。

(五)关于《澳门基本法》第28条

澳门居民的人身自由不受侵犯。

澳门居民不受任意或非法的逮捕、拘留、监禁。对任意或非法的拘留、监禁,居民有权向法院申请颁发人身保护令。

禁止非法搜查居民的身体、剥夺或者限制居民的人身自由。

禁止对居民施行酷刑或予以非人道的对待。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关人身自由的表述,与《香港基本法》规定基本相同,但增加了“禁止对居民施以酷刑或非人道对待”的内容。起草过程中委员们对死刑问题展开争论,主要有三种不同的意见:第一种意见是不设死刑;第二种意见是由立法机关决定;第三种意见是不规定,视今后的情况而定。[10]

在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,第五次全体会议上有一种意见认为,死刑应由刑法规定。[11]另有意见认为,澳门已有100多年没有实行死刑,这是澳门的特点,建议在《澳门基本法》中将这个特点反映出来,规定不设死刑。[12]还有一些委员认为,在《澳门基本法》中没有明确规定不实行死刑,并不意味着一定实行死刑,是否实行死刑由特区立法机关决定,不宜由《澳门基本法》规定。还有委员建议,在澳门除蓄意杀人者外,不处死刑。1991年4月17日第六次全体会议上,居民权利和义务小组提交的讨论稿中列出了不同的意见,有些委员建议在澳门不实行死刑;有的委员建议,除蓄意杀人者外不判处死刑。有委员建议规定澳门居民的生命权不受侵犯。[13]1991年7月9日第七次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告指出:“多数委员主张,在澳门特别行政区是否实行死刑,没有必要在基本法中作明确规定,而留待将来澳门特别行政区立法机关根据实际情况作出决定。这样更能体现在澳门特别行政区实行高度自治的原则,也更为灵活些。但有些委员不同意第五条的写法,认为应把‘在澳门实行死刑’写入本条。”[14]

在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有委员主张在《澳门基本法》中明确规定不实行死刑。有委员认为是否废除死刑,是世界性的争论问题,澳门居民在这个问题上的认识也不一致,目前很难在基本法中写明废除死刑。中央把立法权授予特区,特区可根据具体情况进行立法,决定是否实行死刑。澳门社会的意见有三:一种意见赞成设立死刑,死刑是遏止不稳定分子的最有力武器,具有阻吓作用,死刑是剥夺犯罪人再犯行为最彻底的手段,通过死刑来达到治理的目的。一种意见赞成《澳门基本法》规定不设死刑,澳门原有法律制度没有规定死刑,《澳门基本法》规定不设死刑是五十年基本不变的具体体现。还有意见认为,《澳门基本法》对死刑不作规定,交由立法机关决定,这样比较有弹性,视澳门的社会治安情况而定。

在《澳门基本法(草案)》阶段,1992年3月5日第八次全体会议上,有委员建议,《澳门基本法》规定生命权在任何情况下都不能被剥夺。但多数委员认为,生命权和死刑问题,已经多次讨论,基本法还是不作明文规定为好。[15]有委员向全体会议提出修改案,规定澳门特区不设死刑,但被全体会议否定。澳门居民对草案稿仍然意见不一。在征求意见后,1993年1月13日举行的第九次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告指出:“关于死刑问题,委员们认为在基本法中可不作规定留给澳门特别行政区立法更为灵活些。同时,委员们认为,澳门现行立法规定‘不设死刑’是可以的,但是如果在不设死刑前加‘在任何情况下’,则与基本法的规定抵触,根据基本法的有关规定,将来在特别行政区成立时不能保留。”[16]这个意见,既表明《澳门基本法》对死刑不作规定,也针对当时澳门正在修改的刑法典,一方面同意刑法典可以规定不设死刑,另一方面不能规定在任何情况下都不设死刑。

除了死刑问题外,澳门居民还建议居民有权向法院申请人身保护令,以制止滥用权力引起的任意或非法拘留、监禁。1990年9月10日居民权利和义务小组第五次会议纪要同意增加人身保护令规定,并在向1990年12月11日第五次全体会议提交的讨论稿中写入“居民有权向法院申请颁发防止滥用权力的人身保护令”。[17]

最终,《澳门基本法》起草委员会同意对死刑问题不作规定,交由特区自行立法解决。

本条的主要内容是明确了居民人身自由的权利。

解读

1.人身自由的含义

人身自由既是行为的自由,也包含作出行为的主体的自由,即人的身体和人身的行为自由,在不违反法律的情况下,可以做自己想要做的事情的自由。人身的行为自由就是不受任意和非法的逮捕、拘留、监禁。所谓“任意”,是指专横、无理;所谓“非法”,是指既无法律依据,也不符合法律规定的程序。人的身体自由是指禁止非法搜查居民的身体,禁止对居民施行酷刑或予以非人道的对待。非法搜身是违反人的意志对人的身体作出的限制。而施以酷刑和非人道的对待,是对人身的摧残。所以,保护人身自由就要禁止上述非法行为。当然,从基本法条文形成的过程可知,禁止酷刑并不包括死刑,是否实行死刑,由特区立法会制定的刑法典规定。《澳门刑法典》分则第一编第四章专门规定了侵犯人身自由罪,第三编规定了违反人道罪。凡非法剥夺他人的行动自由或伤害身体的完整性,均属侵犯人身自由的犯罪行为,将受到法律的惩罚。

2.人身保护令

居民有权向法院申请颁发人身保护令,制止或纠正任意和非法的逮捕、拘留、监禁。《澳门刑事诉讼法》第206条规定,对任何被违法拘禁之人,终审法院因请求可发出人身保护令。澳门《司法组织纲要法》第44条第10项规定,终审法院“就人身保护令事宜行使审判权”。人身保护的请求可针对三种情况,一是由无权限的实体所采取或命令的拘禁;二是拘禁的理由和事实是法律所不允许的;三是拘禁时间超过法律或法院裁判所规定的期限。人身保护请求受理的程序由三个阶段构成,首先,由被拘禁者或其他人向终审法院院长提出申请并交予执行拘禁的机关,然后由该机关连同拘禁的情况送交院长;其次,由院长召集有管辖权的法庭在八日内进行评议,通知检察院及辩护人到场发表意见;最后,由法院根据不同情况作出决定:如申请缺乏足够依据,则驳回请求;如须法院进一步调查,则命令立即将拘禁者交由法院处理,并委任一法官在规定期间内调查拘禁合法性的条件;如须移送,则命令在24小时内将嫌犯移送有管辖权的法院;如拘禁属违法,立即释放。

(六)关于《澳门基本法》第29条

澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外,不受刑罚处罚。

澳门居民在被指控犯罪时,享有尽早接受法院审判的权利,在法院判罪之前均假定无罪。

本条内容《香港基本法》并没有作出规定,是澳门原有刑法和刑事诉讼法实行的原则。在《澳门基本法》起草过程中,澳门委员和居民希望把“罪刑法定”“无罪推定”两个原则写入《澳门基本法》,从而保障居民在刑事领域的权益。1990年12月11日第五次全体会议上,居民权利和义务小组提交的讨论稿中表述为:“澳门居民在被合法拘捕后,享有在法定期限内接受司法机关公正审判的权利,未经司法机关判决之前均假定为无罪。”并说明有委员建议,任何人均不得因犯同一罪行受到一次以上的审判。[18]1991年4月7日第六次全体会议上,居民权利和义务小组提交的讨论稿中增加了“澳门居民除其行为依当时法律明文规定为犯罪和应受到惩罚外,不受刑法处罚;不因同一犯罪而受两次刑罚处罚”[19]和“罪刑法定”的内容。1991年7月9日第七次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告建议将条文修改为:“澳门居民,除其行为依当时法律明文规定为犯罪和应受惩罚外,不受刑罚处罚。澳门居民在被指控犯罪时,享有尽早接受司法机关审判的权利,未经司法机关判罪之前均假定无罪。”[20]删除了“一事不再理”的规定,原因是多数委员认为,“一事不再理”是刑事诉讼法的一项原则,但没有必要将刑事诉讼法中的所有原则都提升到基本法层面。对此,起草委员会接纳了多数委员的意见。1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告建议将表述改为“在法院判罪之前均假定无罪”。[21]

本条的主要内容是确立了刑法和刑事诉讼法的基本原则,保障了居民在刑事和刑事诉讼领域的一些基本权利。

解读

1.罪刑法定原则

罪刑法定原则是指什么行为属于犯罪,对犯罪行为处以什么刑罚须由行为发生时的有效法律明文规定。第一,无法律规定者不为罪,法律不加禁止的行为不是犯罪行为,也不受处罚。第二,法律一般无溯及既往的效力。行为是否构成犯罪,应依行为发生时有效的法律规定作出判断。

2.无罪推定原则

无罪推定原则是指被控犯罪的人须被推定为无罪,直到或除非本人承认,或有无可怀疑的充足证据时才属有罪。第一,如果无证据提出有罪,被告人有权得到释放。第二,起诉方承担举证责任,以无异议的充足证据证明被告人有罪。第三,被告人没有解释其行为的责任,也没有为自己辩护无罪的责任,除非他以不在犯罪现场、当时神志不清或者自卫等为辩护理由,在这种情况下,被告人必须提出支持申辩的事实证据。

对于《澳门基本法》确立的原则,《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》作出了具体的规定。《澳门刑法典》第1条规定罪刑法定原则的三个内容,犯罪的事实和处罚须以当时的法律规定为限;保安处分也应以当时的法律规定为限;不容许类推,既不能类推确定犯罪事实,也不能类推确定刑罚。《澳门刑事诉讼法典》第49条第2款规定了“无罪推定”的含义,即在有罪判决确定前推定嫌犯无罪。

(七)关于《澳门基本法》第30条

澳门居民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对居民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。

本条内容在《香港基本法》中并没有规定,是根据澳门居民已经享有的权利提升为基本权利作出的规定,在起草过程中没有争议。

本条的主要内容是明确了澳门居民享有人格权和隐私权。

解读

1.人格尊严

人格尊严是指居民的名誉和居民作为一个人应该受到他人尊重的权利。人格权的一个最主要的内容是名誉权,名誉是对一个人的品德、声望、信誉和形象等的评价,并受到他人的尊重。所以,法律禁止毁坏他人名誉的行为,对该种行为要追究刑事或民事法律责任。侮辱是以暴力或其他方法公开破坏他人名誉、损害他人人格的严重行为。实施侮辱行为的人在主观上是故意的,有破坏他人名誉的目的;在客观上是公开的行为,当着他人的面用语言、文字或动作进行。诽谤是通过向他人传播虚假事实致使他人声誉受损的行为。实施诽谤行为的人主观上是故意的,目的是损害他人的人格;客观上是捏造事实,加以散布。诬告陷害是捏造犯罪事实,作虚假告发,意图使他人受刑事处分的行为。实施诬告陷害行为的人主观上是故意的,目的是希望他人受刑事处罚;客观上捏造犯罪事实,并向有关机关告发。上述行为不论是直接的还是间接的,都有一个共同点:损害他人的名誉。所以,基本法禁止损害名誉的行为。《澳门刑法典》分则第一编第六章专门规定了侵犯名誉罪,诽谤和侮辱的行为均属于侵犯名誉罪。在《澳门刑法典》分则第五编第四章“妨碍公正之实现罪”中,规定了诬告、虚构犯罪事实的罪名,此行为要受刑法处罚。

2.隐私权

隐私权是指人的私生活不受侵犯或不被非法公开的权利,包含私生活的自由和私生活的秘密。干扰、窥探他人的私生活,是侵犯他人私生活的自由;而非法公开他人隐私,则是泄露了他人私生活的秘密。澳门第8/2005号法律《个人资料保护法》第1条规定,个人资料的处理应以透明的方式进行,并应尊重个人私生活的隐私。在其他的条文中分别对个人资料处理的正当条件、敏感资料处理的限制和条件、对处理从事不法行为的资料登记要件、个人资料在不同政府部门的互联以及安全性和保密性作出了详细的规定,以保障个人的隐私权。法律对侵犯隐私权的行为予以惩处。《澳门刑法典》第186条规定:“一、意图侵入他人之私人生活,尤其系家庭生活或性生活之隐私,而在未经同意下作出下列事实者,处最高二年徒刑,或科最高二百四十日罚金:a)截取、录音取得、记录、使用、传送或泄露谈话内容或电话通讯;b)获取、以相机摄取、拍摄、记录或泄露他人之肖像、或属隐私之物件或空间之图像;c)偷窥在私人地方之人,或窃听其说话;或d)泄露关于他人之私人生活或严重疾病之事实。”上述行为均属侵犯私生活的行为,根据情节轻重依法处罚。

(八)关于《澳门基本法》第31条

澳门居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关住宅不受侵犯的表述,与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有大的争议。但曾有意见建议,将“其他房屋”改为“工作场所”。但多数意见认为,“其他房屋”的提法比“工作场所”的提法涵盖的范围广,包括了工作场所,不需要改动。

本条的主要内容是明确了居民享有住宅自由的权利。

解读

1.住宅和其他房屋不受侵犯

住宅不受侵犯有两个含义:一是非经屋主同意,任何人不得擅自由外部侵入住宅内部;二是不得在住宅外安装设备,窃听室内的谈话,拍摄室内的活动。其他房屋是指居民生活场所以外的其他场所,包括工作场所,因为工作场所也不是向公众开放的地方,在法律上也可归属私人地方,进入他人的工作场所也要得到所有权人的同意或许可。

住宅和其他房屋不受侵犯是人身自由的一种必然要求,人身活动的空间受到限制或干扰,也就是对人身自由的限制和干扰。为此,禁止任何机关和个人非法搜查与侵入居民的住宅和其他房屋。

2.住宅和其他房屋不受侵犯的保护和限制

一方面,法律保护住宅不受侵犯。《澳门刑法典》第184条明确规定了侵犯住所罪,凡未经同意,侵入他人住宅,或经被下令退出而仍逗留在住宅内,抑或意图扰乱他人私生活、安宁而致电他人住宅均属侵犯他人住宅,判处一年以上三年以下徒刑;第185条规定,未经有权者同意或许可,侵入任何设有围障且公众不可自由进入之地方构成侵入限制公众进入之地方罪。另外,法律对住宅自由也做了限制。为了收集犯罪证据、查获和拘禁犯罪嫌疑人,特定的执法人员可以进入居民的住宅和其他房屋,但必须依照法律规定的程序进行。《澳门刑事诉讼法典》第162条规定,一般情况下搜查住宅须有法官命令或许可。如果有理由相信延迟搜查可能对重大价值之法益构成严重危险或被搜查者同意,由检察院命令进行。如搜查律师事务所或医生诊所,须由法官亲自在场主持。

(九)关于《澳门基本法》第32条

澳门居民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要,由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外,任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关通讯自由的表述,与《香港基本法》的规定相同。在起草过程中没有争议,只是将《中葡联合声明》中的“通信自由”改为“通讯自由”,后者包括通信,也包括电话、电报等形式。

本条的主要内容是明确了居民享有通讯自由和秘密的权利。

解读

1.通讯自由和秘密

通讯是指通过书信、电话、电报、传真、电子邮件等形式与他人的联系。通讯自由就是以各种通讯方式对外联系,依法律不受干涉和限制。通讯秘密就是通讯的内容不得非法窃取或泄露。通讯自由和通讯秘密不受任何机关和个人限制;禁止以开拆和其他技术手段获知他人通讯的内容;禁止任何机关和个人泄露他人通讯的内容,包括邮政和电讯部门在履行职能时获知通讯资料向他人泄露。

2.通讯自由和秘密的保护与限制

一方面,法律保护通讯自由和秘密。《澳门刑法典》第188条规定了侵犯函件或电讯罪的几种情形:未经同意开拆他人的包裹、信件或任何文书,或以技术方式知悉其内容,又或以任何方式阻止他人接受上述物品;未经同意介入或知悉他人电讯内容;未经同意泄露上述信件、文书、电讯内容。若有以上情形,处一年徒刑。第16/92/M号法律《通讯保密及隐私保护》第3条规定,邮政和电讯部门及工作人员对居民的通讯自由和秘密有服务和保密的义务,不得任意拒绝为居民提供通讯服务,也不得泄露居民通讯秘密,否则由法律追究责任。另一方面,法律对通讯自由和秘密作出限制,主要以公共安全和追查刑事犯罪为限。《澳门刑事诉讼法》对扣押函件、电话监听的条件和程序作出了规定。凡函件涉及嫌疑人,涉及犯罪可处三年以上徒刑,扣押对发现事实真相或在证据方面非常重要,经法官作出命令或许可,有关机关可进行扣押。对可处三年以上徒刑的贩卖麻醉品犯罪,禁用武器、爆炸装置或材料的犯罪,走私犯罪,通过电话实施侮辱、恐吓、胁迫及侵入私生活犯罪,经法官命令或许可,有关机关可对电话谈话或通讯进行截听、录音。

(十)关于《澳门基本法》第33条

澳门居民有在澳门特别行政区境内迁徙的自由,有移居其他国家和地区的自由。澳门居民有旅行和出入境的自由,有依照法律取得各种旅行证件的权利。有效旅行证件持有人,除非受到法律制止,可自由离开澳门特别行政区,无需特别批准。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关旅行和迁徙自由的表述,与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有争议。

本条的主要内容是明确了居民享有迁徙和移居自由的权利。

解读

1.迁徙和移居自由

迁徙自由是指居民可以根据自己的意愿,在澳门地区内从原居住的地方迁往其他地方居住。移居自由是指居民可自愿选择到澳门以外地区居住。两者均是择居的权利。对这两种权利和自由,特区政府不加干涉。

2.旅行和出入境自由

旅行和出入境自由是指居民根据自己的需要,自由地离开澳门去其他地方经商、学习、旅游等,并能自由地返回澳门。为了满足这种需要,居民享有取得旅行证件的权利,只有持有有效旅行证件的人方可进入其他国家或地区。持有有效旅行证件的人出入境无须特别批准是指居民在有效旅行证件取得后,不需要行政当局的其他批准文件,也不需要行政当局同意,随时可以进出澳门。

3.出入境自由的保护和限制

迁徙、出入境等自由是人身自由的延伸,居民有择居的自由,也有外出旅行的自由。居民享有此项权利,对工作、学习、生活和对外交往是非常必要的。第6/2004号法律《非法入境、非法逗留及驱逐出境的法律》、第4/2003号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》、第9/1999号行政法规《澳门特别行政区旅行证件签发规章》、第10/1999号行政法规《澳门居民往来香港特别行政区旅游证签发规章》等规范性文件既对出入境自由予以保护,同时也作出了必要的限制,主要是对犯有刑事罪的通缉犯、正在服刑、取保候审者等,限制他们出境。如《澳门刑事诉讼法》第184条规定,“如有强烈迹象显示嫌犯曾故意实施可处以最高限度超逾一年徒刑之犯罪,禁止离境,并收缴他们的旅行证件”。再如,第55/95/M号法令《修正及更新入境、逗留及在澳门定居之一般制度》第14条规定,被依法驱逐出境的、被判一年以上剥夺自由刑的、存在实施严重犯罪迹象的,特区政府将拒绝他们入境。这种限制对维护社会公共安全和公共利益是必要的。

(十一)关于《澳门基本法》第34条

澳门居民有信仰的自由。

澳门居民有宗教信仰的自由,有公开传教和举行、参加宗教活动的自由。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关宗教和信仰自由的表述,与《香港基本法》规定相同。在起草过程中,有委员建议加上“有政治思想信仰的自由”。[22]

但多数委员认为,信仰自由包括政治信仰的自由,没有必要再列出。在1993年4月17日第六次全体会议上,居民权利和义务小组提交的基本法讨论稿删去了“政治思想信仰的自由”。[23]

在《澳门基本法(草案)》征求意见时,有意见认为,应加上限制邪教活动的内容,因为邪教对社会产生不良的影响。委员们经过讨论认为,宗教信仰自由是依法享有的权利,违反法律的邪教自然不受法律保护,相反要受到法律的限制是不言而喻的,可以不加限制邪教的规定。

本条的主要内容是明确了居民享有信仰自由和宗教信仰自由的权利。

解读

1.信仰自由

信仰自由是个人保持自己喜欢的行为原则(如主张、主义、世界观)以及根据此种原则生活的信念。信仰自由是一种内心的精神活动,一个人可以信仰这种主义,也可以信仰另一种主义,法律对个人持有何种信仰不加干涉。

2.宗教信仰自由

宗教信仰是个人对具有超自然的超人格性质的存在,如对造物主、上帝、神、佛等的崇拜心情和信念,并以此获得精神上的慰藉。宗教包括信仰、教义以及礼拜、宗教仪式。宗教信仰自由包括:内心的信念自由,信不信宗教,信哪一种宗教完全自行决定;行动的自由,要不要参加宗教仪式和活动自行决定;宗教上的结社自由,要不要参加宗教团体,参加哪一个教派也是自行决定。

3.信仰自由和宗教信仰自由的保护和限制

澳门第5/98/M号法律《宗教及礼拜的自由》第5条规定,澳门居民有信奉或不信奉宗教,改变或退出原来信奉的教派,遵行或不遵行所属教派的规条;表达自己信念;单独或集体、公开或私自表示其信念;以任何方式推广所信奉宗教的教义;从事所信奉宗教本身的礼拜行为及仪式。第2条规定:“一、承认及保障人的宗教及礼拜自由,并确保宗教教派及其他宗教实体受适当的法律保护。二、宗教自由不容侵犯。三、任何人均不得因不信奉任何宗教或因其宗教信念或宗教活动而遭到损害、迫害、剥夺权利、或者免除责任或公民义务,但按法律规定行使良心抗拒权者则例外。”《澳门刑法典》第282条规定,对侵犯宗教信仰自由的行为,如公然侵犯和嘲弄宗教信徒,污辱宗教崇拜的地方或物件,以暴力相威胁阻止或扰乱宗教崇拜的进行,公然羞辱或嘲弄宗教崇拜行为,处最高一年徒刑。可见,澳门法律对宗教信仰自由提供了保障。同时,法律对信仰自由和宗教信仰自由也作出限制。因为信仰与行为有一定的联系,许多行为是因信仰产生的,如果个人基于信仰作出的行为与法律相抵触,如煽动、诽谤、破坏公共秩序,则要由法律追究责任。宗教信仰自由要遵从如下原则:第一,宗教与国家分离,不规定国教;第二,宗教与政治、法律分离,不因宗教在政治和法律上受到歧视,一律平等;第三,宗教与教育分离,公立学校不开设宗教课程,不强迫学生作宗教礼拜;第四,国家对宗教团体一视同仁,禁止给予特权。澳门第5/98/M号法律《宗教及礼拜的自由》第3条规定,澳门地区不指定任何宗教,不干预宗教教派的自由组织和礼拜。第4条规定,在法律面前各宗教团体一律平等,不允许政治上的歧视。第10条规定,向学生提供任何宗教及道德教育,须经学生的父母或亲权行使者请求,并在有能力施教且不妨碍其教学自主的教育场所为之。16岁或以上学生得自行行使以上所指权利。在宗教教派所开办的教育场所注册者,推定其接受了有关教派实施的宗教及道德教育,但父母和16岁以上的学生可以作出相反声明,不接受宗教教育。第11条规定,任何人的宗教活动,不得作出与人的生命、身心完整及尊严相抵触的行为,以及法律明确禁止的行为。

(十二)关于《澳门基本法》第35条

澳门居民有选择职业和工作的自由。

本条规定参照了《中葡联合声明》中的职业和工作自由的表述,与《香港基本法》的规定基本相同,但增加了“工作的自由”,在起草过程中没有争议。

本条的主要内容是明确了居民有选择职业的自由和工作的自由。

解读

1.选择职业的自由和工作的自由

选择职业的自由是指居民可根据自己的意愿能力或专长选择谋生的方式。工作的自由是指个人工作或不工作完全自由,由个人自行决定。但工作的自由并不意味着一定能获得工作的法律权利。

2.选择职业的自由和工作的自由的保护与限制

居民享有选择职业的自由和工作的自由,对居民的生存权和发展权是非常重要的,也为居民享受精神生活创造物质条件。所以,特区政府一方面不干涉居民择业和工作的自由,不强迫他们从事某一工作或工种;另一方面要创造良好的社会经济环境,为居民择业和工作提供机会。但是,择业和工作自由也受到一定的限制,不是个人想要干什么工作就能干什么工作。经商要受营业许可证制度的约束,有些行业受到专营制度或专卖制度的约束。个人要想成为医生、律师、工程师等,须具备专业资格,政府批准执业资格后方能工作。所以,居民要依法行使自己择业和工作的权利。

(十三)关于《澳门基本法》第36条

澳门居民有权诉诸法律,向法院提起诉讼,得到律师的帮助以保护自己的合法权益,以及获得司法补救。

澳门居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关诉诸法律和法院的权利的表述,与《香港基本法》规定基本相同,仅在表述上有所不同。

在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有人建议在“政府和行政人员行为”之前加上“违法”二字,即对违法行为向法院提起诉讼。因为“行为”的提法是中性的,只要是行政机关和行政人员的行为均可提起诉讼,容易被人找借口诉讼。但也有意见认为,不应该加“违法”二字,行政机关和行政人员的行为是否违法应该由法官审理案件后判断,违法是判决的结果。只要居民认为合法权益受到侵犯就可提起诉讼。也有意见建议,加上“免费聘请律师为自己辩护”的内容和“对当事人的控告与申诉不得打击报复”的内容。[24]多数委员认为,没有必要增加上述内容,在1991年4月17日第六次全体会议上,居民权利和义务小组提交的讨论稿已经统一了认识,形成了基本法现有的规定。

在《澳门基本法(草案)征求意见稿》阶段,有人建议将行政人员改为公职人员,与澳门原有法律的提法保持一致。在1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组建议将“行政人员”改为“公务人员”,与“政治体制”第六节“公务人员”的提法保持一致。[25]还有意见认为,居民向法院诉讼不仅限于行政机关的行政人员,应该扩大到所有公权力机关的人员。多数委员认为,立法机关和司法机关中的行政人员,都属于本条规范的范围,不需要改动。

本条的主要内容是明确了居民享有诉诸法律、得到律师帮助、获得司法救济的权利。

解读

1.诉诸法律

居民遇有法律纠纷和问题时,可通过法律途径请求法院解决,维护自己的权益。诉诸法律对居民来说是一项权利,对法院来说是一项义务。只要居民提起诉讼,符合法律规定的条件,属于法院管辖的范围,法院就有义务受理,不能拒绝。诉诸法律的范围主要有两个方面。一是涉及的民事和刑事法律关系,向法院起诉。如民事中的继承权、债权,刑事中的自诉案件,居民均可依法提起诉讼。二是涉及行政部门和行政人员的侵权行为,向法院起诉。如对行政部门的税收决定、行政处罚等,居民认为有违法律规定的,除了向上级行政部门申诉外,还可以要求法院作出判决。诉诸法律既是居民的权利,也是居民保护自己权利的一种法律手段。

2.律师帮助

寻求律师帮助是居民在诉诸法律过程中的一项权利。一方面,律师作为法律专业人士有较好的法律知识,了解诉讼程序,可以提供意见;另一方面,律师身份特殊,在诉讼过程中享有一些当事人没有的权利,如可以阅读案卷、询问当事人、调查了解事实等。在刑事诉讼中作为辩护人,在民事诉讼中作为代理人,律师可以帮助当事人更好地维护自己的利益。居民可以聘请和选择律师为其辩护或作为代理人。若经济困难,无钱聘请律师,也可以在政府提供法律援助下聘请律师。澳门第13/2012号法律《司法援助的一般制度》保障符合法定条件者不会因经济能力不足而无法透过司法诉讼取得或维护其依法受保护的权益。另外,第13/2010号法律《因执行公共职务的司法援助》规定,公共部门的工作人员在因执行公共职务作出的行为或发生的事实而被起诉的情况下可以获得司法援助。符合上述法律规定的,可以免费聘请律师,帮助自己维护合法权益。

3.司法补救

司法补救是在居民的权益受到侵害时,有权通过司法途径获得对其侵害的合理补偿。如某人被伤害,罪犯尽管被判刑,但被害人仍有权要求伤害人给予赔偿。澳门司法补救制度的具体内容将由法律或司法实践确立和完善。

(十四)关于《澳门基本法》第37条

澳门居民有从事教育、学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关教育和学术研究的自由的表述,与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有争议。

本条的主要内容是明确了居民享有教育、学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

解读

1.对教育、学术研究、文学艺术创作等自由的保护

教育自由,既包括办学的自由,即社会上除了公立学校外,私人也可根据法律创办学校,也包括教学自由,即学校的教学内容和教学方法等由学校自行决定。学术研究自由,包括自由地探求知识及研究问题,直到得出真实的结论,不受行政命令等的干扰,也包括自由地发表研究成果,展开学术讨论,公正地批评,不断地修正、不断地认识真理。文学艺术创作等文化活动,可以反映历史题材和现实题材的内容,也可以反映政治、经济、文化、军事等不同领域的内容;可以是文字、图像、动作,包括文学作品、电影电视、戏曲戏剧等形式。内容多样,形式不拘一格,百家争鸣,百花齐放。

2.对教育、学术研究和文学艺术创作等自由的限制

与其他权利和自由一样,教育、学术研究和文学艺术创作等自由也不是无限制的。在行使权利和自由时,不能把人引入歧途,不能侮辱、诽谤,不能有伤风化,不能危害公共安全等。总之,不能作出法律所禁止的行为。

基本法保障教育、学术研究和文学艺术创作自由,对保障居民的精神生活自由,提高居民教育、文化水平,促进社会精神文明建设有重大的意义。根据《澳门基本法》第37条,保护教育、学术研究、文学艺术创作等自由的规范性文件有第9/2006号法律《非高等教育制度纲要法》、第10/2017号法律《高等教育制度》、第9/2000法律《订定澳门特别行政区科学技术的政策纲要》;行政法规有《修改〈免费教育津贴制度〉》(第17/2007号)、《订定教育发展基金制度》(第16/2007号)、《订定学费津贴制度》(第20/2006号)、《订定免费教育津贴制度》(第19/2006号)、《基础教育学生学费津贴制度》(第16/2005号)、《设立科学技术发展基金》(第14/2004号)。

(十五)关于《澳门基本法》第38条

澳门居民的婚姻自由、成立家庭和自愿生育的权利受法律保护。

妇女的合法权益受澳门特别行政区的保护。

未成年人、老年人和残疾人受澳门特别行政区的关怀和保护。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关婚姻自由及成立家庭和自愿生育的权利的表述,与《香港基本法》的规定有相同之处,但也根据澳门居民要求,增加了保护妇女权益和未成年人、老年人及残疾人权益的内容。

妇女在澳门社会中是非常重要的社群,不仅在家庭中发挥作用,而且在政治中发挥着参政议政的作用,妇女界别反复提出,在基本法中应该有一条规定保护妇女权益的条文。1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组在工作报告中提出,同意增加妇女的合法权益受保护的内容。[26]同时,在基本法起草时,归侨界别也提出,应该规定保护归侨的权益,因为澳门有很多归侨,他们的权益也应该得到保护。但是,多数意见认为,归侨已经是澳门居民的一部分,与其他居民没有分别,不宜由基本法将其作为一个独立的社群专门保护,不能笼统规定归侨的权益受保护。[27]但是,归侨作为一个社会界别可以考虑。所以,在1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告提出:“建议将归侨作为一个民间团体写在第六章第一百三十二、一百三十三条中。”[28]即在基本法有关社团对外交往中列出归侨界别。

本条的主要内容是明确了居民享有婚姻自由和生育自由,法律保护妇女和未成年人、老年人及残疾人的合法权利。

解读

1.婚姻自由

婚姻自由是指居民依照法律规定,有权决定自己的婚姻,不受任何人的强迫和干涉。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。所以,法律禁止包办婚姻和买卖婚姻。婚姻是法律确认的男女两性结合的形式,婚姻自由也是人身自由的延伸。

家庭是由婚姻关系、血缘关系或收养关系而产生的亲属间的社会生活组织。婚姻是家庭的基础,家庭是婚姻的产物,两者是不可分的。家庭受法律保护,意味着成立家庭之后产生的诸多法律关系,包括夫妻关系、父母与子女关系、收养关系、个人财产和共同财产的关系以及继承关系不受非法侵害。

自愿生育是相对于计划生育而言的,个人要不要生育、什么时候生育、生育多少子女是个人的自由,由个人决定。澳门特区不实行计划生育政策。

所以,保护婚姻自由和家庭对维护社会的稳定和延续是很重要的。

2.妇女权益

妇女的合法权益受澳门特别行政区的保护。首先,要男女平等。在社会领域消除性别歧视法,政治上实现男女平等地享有选举权和被选举权,经济上采取同工同酬。其次,要夫妻平等。在家庭生活中,无论是在财产关系上还是在对子女的教育、抚养上,权利和义务平等。澳门第6/94/M号法律《家庭政策纲要法》规定在家庭中男女平等,在社会中男女同工同酬。行政长官制定了第6/2005号行政法规,特区政府在2005年设立了妇女事务咨询委员会。委员会的主要目的为:(1)保护妇女的权益及改善其生活条件;(2)寻求真正做到分担家庭、职业、社会、文化、经济以及政治方面的责任;(3)致力于落实妇女应享有的机会、权利及尊严;(4)鼓励妇女全面参与澳门特别行政区的发展。委员会的职责为:(1)就促进、改善妇女的生活条件而制定的中长期政策发表意见;(2)就不同施政领域有关妇女的政策及措施发表意见;(3)建议各项须优先开展的工作,以鼓励妇女长期全面参与社会、文化及经济的发展,以及政治活动;(4)透过听取社会各界有关妇女事务的意见,加强特区政府与妇女之间的沟通;(5)与同类实体交流经验并保持接触;(6)通过内部规章促进妇女事务健康发展。

3.未成年人、老年人和残疾人权益

未成年人、老年人和残疾人情况比较特殊,属于社会相对弱势的群体,特别需要社会对他们的关心和帮助,保障他们身心健康、生活幸福。同时,在社会上树立和培养尊老爱幼、助人为乐的风尚和道德。澳门第6/94/M号法律《家庭政策纲要法》第8条和第9条对儿童和未成年人权益予以保护,规定儿童不论是否属婚生子女,在社会保障方面均享有相同的权利,以便能健全发展。行政当局应促进母婴扶助网络及托儿所的设立及运作。有智力障碍的儿童获特别援助,从而给予他们适合其人身发展的条件。第11条对老年人和残疾人的权益作出规定,行政当局和与家庭利益有关的团体及社会互助机构合作,推行一项旨在帮助老年及有缺陷人士完全融入社会和家庭,保障其经济生活的政策。第6/2001号法律《加重因利用不可归责者犯罪情节的刑罚》规定,行为人透过不可归责者作出事实,适用刑罚之最高限度和最低限度均加重1/3。保护未成年的身心健康,不受非法侵害。

(十六)关于《澳门基本法》第39条

澳门居民有依法享受社会福利的权利。劳工的福利待遇和退休保障受法律保护。

本条规定与《香港基本法》规定相同。在起草过程中存在一些争议,主要讨论了集体谈判权。有意见反对集体谈判权,有意见主张规定集体谈判权。多数委员认为,澳门现行制度没有集体谈判权,所以基本法不应规定。[29]而且,澳门经济状况不具备规定集体谈判权的条件,基本法可不写。[30]对劳工权利,有意见建议加上“劳工的福利待遇和退休保障应随着生产的发展逐步增加,并受法律保护”。但在第七次全体会议上,委员们认为没有必要加上这一条件。劳工福利受法律保护,就是授权立法者根据实际情况规定劳工的福利,并通过法律加以保障,更具灵活性。

本条的主要内容是明确了居民享有社会福利的权利和劳工的福利、退休保障。

解读

1.社会福利

社会福利是社会经济发展的成果,是社会为其成员提供的服务和保障。所以,社会福利以经济条件为基础,一定要与经济发展水平相适应,超越经济发展水平,社会福利就将失去保障。个人依法享受社会福利,法律没有规定,社会没有义务必须提供服务和保障。就社会与居民关系而言,社会采取主动行为,居民被动地接受,这是享受社会福利的特点。澳门特区建立了双重的社会保障制度,第一层是社会保障制度,由政府、雇主和雇员按比例供款,可享受养老金、残疾金、社会救济金、失业津贴、疾病津贴、丧葬津贴等,给依法享有社会保障的居民提供援助或支付金钱;第二层是中央公积金制度,属于储蓄型养老金制度,先由特区政府财政盈余支付,不足部分由雇主和雇员共同供款。

2.劳工的福利和退休保障

当劳动者因年老、疾病、伤残和失业等出现困难时,向其提供物质帮助,以保证其基本生活。根据澳门的劳工法律,劳工享有的福利和退休金应受保护,雇主不能任意剥夺或减少。第一,法律明文规定的劳工福利,如有薪假期、休息日等,劳动合同不得作出相反的规定,否则无效,雇主要保证支付工资和不得强迫加班。第二,雇主和雇员在劳动合同中根据双方意思订立的劳工权益,如长期工作享有退休金,雇主不能事后反悔,必须遵守执行,如有违反,要负法律责任。如果出现恶意解雇,劳工可根据法律,通过行政(劳工局)或司法程序解决。

为保障劳工的权益,制定劳工政策,完善劳工法律,特区政府设立了由政府、雇主团体、雇员团体代表组成的社会常设协调委员会,作为咨询性机构向政府提供意见,协调劳工与雇主的关系。实施《澳门基本法》第39条的主要法律是第4/2010号法律《社会保障制度》。

(十七)关于《澳门基本法》第40条

《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续有效,通过澳门特别行政区的法律予以实施。

澳门居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。

本条的规定与《香港基本法》相同。在《澳门基本法》起草过程中,由于当时两个国际人权公约在澳门没有适用,所以对是否要在《澳门基本法》中规定产生了争议。在《澳门基本法(草案)征求意见稿(讨论稿)》阶段,有意见建议,将两个国际人权公约在澳门的适用写入基本法。在1990年6月7日举行的第四次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告认为:“葡萄牙已加入了这两个国际公约,但是否延伸到澳门,尚不明确。如果这两个公约延伸到澳门,小组可考虑把两个公约在澳门的适用写入基本法。”[31]1992年3月5日第八次全体会议上,部分委员向大会提议,要求在基本法中规定两个国际人权公约适用于澳门。由于事实上两个国际人权公约并没有在澳门适用,基本法没有条件加以规定,所以提案被认为不能成立,没有付诸表决。但起草委员会建议,通过中葡联合联络小组的磋商,尽快就两个国际人权公约在澳门的适用达成协议,然后再考虑写入基本法。在1993年1月13日举行的第九次全体会议上,居民权利和义务小组工作报告建议:“鉴于中葡联合联络小组已就两个国际人权公约的问题原则上达成共识,委员们认为如果葡萄牙国会能在今年一月第九次全体会议之前完成有关法律程序,则可将本条修改、补充为:‘《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续有效,通过澳门特别行政区的法律予以实施。’(第1款)‘澳门居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。’”[32]最终,葡萄牙完成了将两个国际人权公约延伸适用澳门的法律程序,《澳门基本法》作了相应的规定。

本条明确了两个国际人权公约适用澳门的内容和形式、国际人权公约和特区法律的关系。

解读

1.国际人权公约适用澳门的内容

《公民权利和政治权利国际公约》于1966年12月16日由联合国大会通过,同年12月19日在纽约开放签字,1976年3月23日正式生效。公约有53条,主要内容有:所有民族均享有自决权,自由决定其正当地位;人人享有生存权;身体自由及人身安全;迁徙自由和择居自由、出入境自由;法律面前平等权;人格权;私生活、家庭、住宅或通讯不受侵犯;思想、信念及宗教自由;和平集会权;结社权;家庭和婚姻自由;选举权;不受酷刑或不人道或侮辱对待;等等。《经济、社会与文化权利国际公约》于1966年12月16日由联合国大会通过,1976年1月3日正式生效。公约共有31条,主要内容包括:所有民族享有自决权;人人享有工作权;参加工会、选择工会权;社会保障,包括社会保险权;家庭、婚姻、母亲、儿童受保护;免受饥饿权;身体和健康权;受教育权;科学、文化、艺术研究和创造受保护。

根据《澳门基本法》的规定,两个国际人权公约在澳门的适用是有条件、有范围的。《澳门基本法》的规定包含了两个关键词,一是“适用于”,二是“继续有效”。两者之间是因果关系,“适用于”是“继续有效”的前提条件,只有适用于澳门的才有效,不适用于澳门的,对澳门就不产生约束力;“继续有效”是“适用于”的结果。那么,两个国际人权公约的哪些规定适用于澳门,哪些规定不适用于澳门?中葡联合联络小组磋商将两个国际人权公约由葡萄牙延伸适用澳门时,根据澳门的地位和实际情况,对国际人权公约的个别条款作出了不适用于澳门的保留,共有四条。(1)基于澳门是中国的领土,是中国的一个地方行政区,不是一个独立的政治实体,由全国人民代表大会设立特别行政区,并制定特别行政区基本法,所以特别行政区不存在自决的问题。两个国际人权公约中有关民族自决权的规定不适用于澳门,否则与澳门的法律地位相冲突。(2)澳门立法机关的成员由选举和委任两部分产生,《公民权利和政治权利国际公约》第25条“在真正的定期的选举中选举权和被选举权,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由和表达”的规定不适用于澳门,否则将改变澳门原有的政治和选举制度。(3)澳门的出入境管理制度对非澳门居民的出入境有限制,其中包括在内地的中国公民进入澳门特别行政区也要办理相关手续,不享有无条件的出入境自由。《公民权利和政治权利国际公约》第12条中有“任何人进入其本国的权利,不得任意加以剥夺”的规定不适用于澳门,否则影响特区出入境管理的自治权。(4)澳门原有法律制度中对驱逐外国人有特别规定,由本地区的最高首长行使决定权。《公民权利和政治权利国际公约》第13条“应准予提出反对驱逐出境的理由和使他的案件得到合格当局或由合格当局特别指定的一人或数人的复审,并为此目的而请人作代表”的规定不适用于澳门,否则将剥夺特区行政长官在驱逐事项上的最终决定权。[33]因此,澳门是有保留地适用两个国际人权公约的。

2.国际人权公约适用于澳门的方式

1992年在中葡联合联络小组磋商并达成共识之后,葡萄牙国会以决议的方式决定将两个国际人权公约延伸适用于澳门。该决议规定:“《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会和文化权利的国际公约》适用于澳门的规定,须在澳门予以落实,尤其是通过当地本身管理机构所发出的专门法则为之。”[34]《澳门基本法》作出了同样的规定,国际人权公约需要“通过澳门特别行政区的法律予以实施”。即通过本地立法后适用,而不是直接适用。那么,具体实施的法律应该采取什么样的形式?是可以将所有个人权利集合在一起的综合性法律,如人权法,还是必须就某项权利作出规范的单项法律,如选举法、新闻法等?根据中葡磋商并达成的协议,实施国际人权公约的法律应该是单项法律,而不是综合性法律。因此,葡萄牙国会通过的决议明确提出需要制定“专门法则”实施国际人权公约的要求。为什么要强调“单项法律”的形式?就是要防止在香港过渡时期港英政府用综合性的人权法凌驾于其他单项法律之上,架空基本法规定的情况在澳门出现。

3.国际人权公约与特区法律的关系

一方面,国际人权公约在澳门的适用需要通过特区法律加以实施,要求特区按照国际人权公约的要求,制定和完善相关的法律,以保护居民的基本权利和自由;另一方面,国际人权公约也明确规定,对人的权利和自由可以通过法律加以限制。那么,法律的限制以什么为标准呢?是立法机关制定法律任意限制,还是要遵守一定的原则?对此,《澳门基本法》作出了肯定的回答,法律的限制不得与国际人权公约在澳门适用的内容抵触,使得澳门居民享有和行使权利符合国际人权的标准。国际人权公约允许在什么样的情况和条件下可以对人的权利和自由作出限制呢?国际人权公约列举了以下四个原因:维护国家安全或公共安全;公共秩序;保护公共卫生或道德;他人的权利和自由。基于以上任何一个原因,立法机关都可以立法对权利自由作出限制。因此,权利既要依法保护,也要受到法律的限制,没有绝对的权利和自由。

(十八)关于《澳门基本法》第41条

澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其他权利和自由。

本条规定与《香港基本法》的精神一致,在起草过程中并无原则性争议。但一些人士提议规定为“澳门居民享有澳门特别行政区法律和澳门原有法律保障的其他权利和自由”。其想要表达的意思是,澳门居民既可以享有特区法律赋予的权利和自由,也可以享有原有法律规定的权利和自由。但是,这样的表述不科学,因为澳门特区成立后适用的法律只能是澳门特区的法律,澳门原有法律仅是其中的一部分,将两者并列,既不符合逻辑,也不符合基本法关于“澳门原有法律”的含义。[35]所以,该提议未被起草委员会采纳。既然基本法作为宪制性法律,只能就居民的一些最基本、最重要的权利和自由加以规定,那么,除了基本法规定的基本权利和自由外,居民是否还可以享有其他权利和自由呢?对此,基本法作出了肯定的回答。

本条的主要内容是明确了澳门居民除享有基本法规定的基本权利和自由外,还可以享有法律保障的其他权利和自由。

解读

本条的规定突出了澳门居民权利和自由的广泛性和多层次性,不仅享有基本法规定的基本权利和自由,享有两个国际人权公约所规定的权利和自由,还可以享有特区法律规定的其他权利和自由。对澳门居民的权利和自由给予最充分的保障。特别行政区法律既包括原有法律,也包括特区制定的法律。这里所说的原有法律是指符合《澳门基本法》第8条和全国人大常委会关于处理澳门原有法律的决定的规定,自澳门回归之日起,经过必要的变更、适应、限制或例外的原有法律。在这一前提下,原有法律已经规定的权利和自由继续保留,特区还将根据社会发展的情况,赋予居民新的权利和自由,并提供更加丰富的物质和法律保障。

(十九)关于《基本法》第42条

在澳门的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护,他们的习俗和文化传统应受尊重。

本条规定参照了《中葡联合声明》中有关保护葡萄牙后裔居民权益的表述,是《香港基本法》中没有的,是从澳门的实际情况出发作出的规定。在起草过程中,这个规定得到澳门居民的普遍认同。葡萄牙后裔居民作为澳门社会中的一个特殊群体,其权益、习俗和文化传统受法律保护是完全必要的。基本法对联合声明中的个别字眼有所调整,在1992年3月5日第八次全体会议上,居民权利和义务小组同意将“习惯”改为“习俗”,[36]因习俗较之习惯包含的内容更加广泛、更加多样。在《澳门基本法(草案)》阶段,有意见认为可以将葡萄牙后裔居民改为葡籍澳门居民、澳门出生的葡萄牙公民或土生葡人。多数委员认为,葡萄牙后裔居民的国籍比较复杂,不能简单推定都是葡萄牙国籍,还是与联合声明中的表述保持一致为好。

本条的主要内容是明确了葡萄牙后裔居民的合法权益和风俗习惯受法律保护。虽然葡萄牙后裔居民是澳门居民的一部分,但是考虑到他们与澳门居民中的中国人无论是在习俗上还是在文化传统上都是有区别的,法律有必要作出相应的规定,对他们作出相应的保护。

解读

1.葡萄牙后裔居民的定义

葡萄牙后裔居民是指具有葡萄牙血统的人,在血缘上与葡萄牙人有联系。现实中,澳门葡萄牙后裔居民中,有一部分人是具有完全葡萄牙血缘的,有一部分人只具有一部分葡萄牙血缘。澳门的绝大多数葡萄牙后裔居民既有葡萄牙血统,又有中国血统。

2.葡萄牙后裔居民的利益

对葡萄牙后裔居民的利益要用历史的眼光和法律的观点看待。“一国两制”的一个重要精神是多方都能接受。让港澳居民安居乐业,是保持港澳稳定繁荣的必要条件。举一个例子来说,相当一部分葡萄牙后裔居民是公务员或专业职业人员,公务员或专业职业人员的待遇是比较好的,对他们享有的权益不能因为历史上澳葡政府为他们提供的便利包括葡文的资格、学历的认可等而予以否定。否则,就不是“有容乃大”。

3.葡萄牙后裔居民的习俗和文化传统

葡萄牙后裔居民是历史发展过程中通婚的结果,并形成了他们的一些特点,诸如习俗、文化传统、相对独特的生活方式等。习俗是历代相沿、积久而成的习惯和风俗,既有自然的因素,也有社会因素的影响。葡裔居民与华人生活和交往,形成了自己的一些习惯和风俗,饮食方面,有“土生菜”;节庆方面,他们既过葡萄牙人的节日,也过中国人的节日等。文化传统是一种历史现象,既有民族性,又有历史的延续性。土生葡裔居民把澳门视为自己的故乡,同时在民族感情上与葡萄牙保持一定联系。他们既说葡文又能讲中文(主要是粤语),希望接受葡文教育,喜欢葡式建筑、文物等,形成了固有的心理、文化(“土生文化”)。凡此种种,都应得到尊重。对此,基本法相应作出了一些规定,如行政机关、立法机关和司法机关,除使用中文外还可使用葡文,就是尊重葡裔居民的语言文化,照顾其生活和工作。原有的葡文学校可以继续开办,葡萄牙后裔居民的子女可接受葡文教育。对葡萄牙后裔居民的习俗和文化传统的尊重,不仅使这种文化得以传承,而且保留了澳门中西文化交融的特色。

(二十)关于《澳门基本法》第43条

在澳门特别行政区境内的澳门居民以外的其他人,依法享有本章规定的澳门居民的权利和自由。

本条的规定与《香港基本法》相同,在起草过程中没有争议,体现了《澳门基本法》对人权的尊重,无论是澳门居民还是澳门居民以外的其他人,在澳门特别行政区依照法律的规定,其权利和自由都能够得到保护。

本条的主要内容明确了非澳门居民可依法享有权利和自由。

解读

理解本条的规定要注意两个要点:第一,必须身处澳门特别行政区境内,受法律域内效力的保护;第二,必须依据澳门特区的法律享有权利和自由。凡基本法和法律规定的只有澳门居民享有的权利和自由,其他人均不能享有,如选举权和被选举权、出入境自由、工作自由、社会福利等权利和自由。

(二十一)关于《澳门基本法》第44条

澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务。

本条规定与《香港基本法》规定相同,在起草过程中没有争议,强调澳门居民和在澳门的其他人在依法享有权利和自由的同时,必须依法履行义务,其中最重要的义务就是遵守法律。

本条的主要内容是明确了澳门居民和在澳门的其他人有遵守法律的义务。

解读

1.遵守法律义务的主体

《澳门基本法》明确,澳门居民和在澳门的其他人均是遵守法律义务的主体。既然澳门居民和在澳门的其他人是依法享有权利的主体,当然也是依法履行义务的主体。无论是澳门居民还是在澳门的其他人,在法律面前一律平等,没有法外特权。只有这样才能维护特区法律的权威、法治的尊严。

2.遵守在特区实行的法律的义务

关键是要准确理解“法律”的含义。这里的“法律”是“法”的同义词,是广义的法律,既包括立法机关制定的狭义法律,也包括立法机关以外的公权力机关制定的规范性文件;既包括特别行政区制定的规范性文件,也包括在特区实行的全国性法律;既包括普通法律,也包括宪法。为什么说也包括宪法呢?因为无论是从法学理论上还是从国家法制的现实上,宪法作为国家的根本大法必须在全国实施,包括在特别行政区实行。只是在“一国两制”下宪法在特区的实行在形式上才可以具体细分为宪法的执行和遵守。“执行”是指贯彻施行,用行动来落实规定。宪法的执行就是将宪法的规范应用于具体的法律制度,落实于具体的制度、社会和个人的行为,必须与宪法的规范相同,如“一国”原则及规范必须在基本法和特区法律中体现和落实。基本法和特区法律的具体规定必须与宪法关于国家基本制度、国家主权机关的法律地位和职权、国家的象征的规定保持一致,凡抵触则无效。“遵守”是指依照规定而不违背,有服从、遵从、恪守的意思。遵守宪法是指特区和特区居民必须尊重宪法的规定,不得作出或从事破坏宪法的行为。宪法的某些规范不在特别行政区实行,并不意味这些规范失去了效力,国家的主体仍然要依据宪法的规定实行社会主义制度和政策,特区不可以实施资本主义制度和政策为由反对和破坏宪法有关社会主义制度和政策的规定。因此,特区居民和在特区的其他人要遵守在特别行政区实行的法律,包括宪法。

《澳门基本法》为什么只规定了居民的一项义务呢?因为遵守法律的义务涵盖了许多具体的义务,凡是法律规定应该作为或不作为的义务都是澳门居民和在澳门的其他人必须履行的义务。这样的规定,简单明了,可以避免挂一漏万。

本章的中心思想是:从澳门特区的法律地位出发,以居民作为权利和义务的主体,从多方面规范居民的权利和自由。并且以国际人权公约作为标准,保障居民的权利和自由。在保障居民权利的同时,居民也要履行法律规定的义务。


[1] 第四次全体会议第2期和第4期简报。

[2] 第五次全体会议第11期简报。

[3] 第七次全体会议第2期简报。

[4] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第55页。

[5] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第196页。

[6] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第264页。

[7] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第264页。

[8] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第79页。

[9] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第264页。

[10] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第79页。

[11] 第五次全体会议第3期和第11期简报。

[12] 第五次全体会议第12期简报。

[13] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第114~115页。

[14] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第147页。

[15] 第八次全体会议第4期简报。

[16] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第264页。

[17] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第79页。

[18] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第79页。

[19] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第115页。

[20] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第147页。

[21] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第196页。

[22] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第80页。

[23] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第115页。

[24] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第80页。

[25] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第196页。

[26] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第197页。

[27] 第七次全体会议第2期简报。

[28] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第197页。

[29] 第四次全体会议第4期简报。

[30] 第五次全体会议第7期简报。

[31] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,2011,第55页。

[32] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第263页。

[33] 第16/2001号行政长官公告,https://bo.io.gov.mo/bo/ii/2001/07/aviso16_cn.asp。

[34] 王西安:《国际条约在中国特别行政区的适用》,广东人民出版社,2006,第150页。

[35] 肖蔚云主编《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京大学出版社,1993,第270~271页。

[36] 全国人大常委会澳门基本法委员会办公室编《中华人民共和国澳门特别行政区基本法起草委员会文件汇编》,第197页。