第一章
海上航行自由制度的起源与发展

第一节
海洋自由逐渐崛起并成为国际习惯法

一、《海洋自由论》的问世

无论是在近代国际法还是在现代国际法中，航行自由都是作为海洋自由的主要内容之一而存在的。这既是因为航行自由是国家行使其海洋自由权的根本前提，也是因为航行自由是海洋自由最古老的要义。回顾历史，我们不难发现，在17世纪后的海洋上，航行自由伴随着海洋自由而普遍适用，而海洋自由又凭借航行自由的普遍适用而不断拓展内涵。

随着大航海时代的兴起，最先成为海洋霸主的国家是葡萄牙和西班牙。毫无疑问，这两个国家是航海探险的先驱。随着这两个国家在航海事业上的繁荣，它们都建立起了强大的海洋帝国，但彼此之间的矛盾与竞争也日益深刻和激烈。于是，同为天主教国家的葡萄牙和西班牙请求教皇对两国有关划分势力范围的争端进行仲裁。1493年，当时的教皇亚历山大六世划出了一条著名的“教皇子午线”（Papal Meridian）。^[1]根据教皇的裁决，这条子午线以东属于葡萄牙的势力范围，以西则属于西班牙的势力范围。以此作为依据，葡萄牙人认为自己可以占有和垄断东印度附近的海洋和海上航行权。

从16世纪下半叶开始，荷兰与东印度之间的海洋贸易日益频繁，并在后来成立了著名的荷属东印度公司。然而，荷兰在东印度的势力扩张触犯了葡萄牙的利益。于是，葡萄牙禁止荷兰在东印度航行和贸易，而荷兰则以允许本国船只在海上捕获葡萄牙船只及其货物作为报复。

荷兰认为自己对葡萄牙的报复行为不但是正义的，而且是合法的。因此，在1603年，荷属东印度公司委托荷兰学者雨果·格劳秀斯（Hugo Grotius）为荷兰船只在马六甲海峡捕获葡萄牙船只“卡特琳娜号”（Catharina）的行为进行辩护。格劳秀斯于1605年完成了题为《论捕获法》的论稿，该论稿的第十二章后来以《海洋自由论》为名公开出版。在这篇单独发表的文章中，格劳秀斯主要从自然法的角度来论证海洋应该向所有人自由开放。

归纳而言，格劳秀斯主要从三个方面否定葡萄牙对海洋拥有垄断权：首先，葡萄牙不能因为发现而主张垄断权。格劳秀斯认为，没有人能够未经占有而获得一样东西的权利。东印度一直有自己的国王和政府。葡萄牙人只是与之进行贸易。因此，葡萄牙不能因为发现而实现占有，更无法获得任何权利。^[2]其次，葡萄牙不能因为教皇的赐予而获得垄断权。格劳秀斯认为，教皇不能赐予他自己并不占有的东西，并且更加非正义的是，教皇把东印度单独赐给葡萄牙，而剥夺了其他人所拥有的同样权利。^[3]最后，葡萄牙也不可能通过战争获得东印度的垄断权。格劳秀斯认为，葡萄牙既没有与东印度发生过战争，也没有发动战争的正当理由。因此，葡萄牙不可能通过征服的方式获得东印度。^[4]综合上述三个方面，格劳秀斯认为，葡萄牙不能垄断海洋，更不能提出主权要求。相反，格劳秀斯主张海洋应当为人类共同使用，向所有国家开放。因此，荷兰有权在东印度地区自由地航行和贸易。

二、围绕《海洋自由论》的争论与航行自由的发展

《海洋自由论》在1609年被匿名出版。在这篇文章问世的时候，除了葡萄牙之外，西班牙、英国、威尼斯等国家都声称自己对海洋的大部分地区享有支配权，包括对航行进行限制的权利。然而，当时的现实情况恰好相反，即17世纪初的海洋被笼罩在各种瓜分的主张中。

于是，针对格劳秀斯的《海洋自由论》，各国政府纷纷委托其他学者著书立说，进行激烈的抨击与反驳。1613年，牛津大学教授阿尔贝里科·真蒂利（Alberico Gentili）的《西班牙辩护论》（Advocationis Hispanica）出版，为西班牙的主张助威呐喊；同年，苏格兰学者威廉·威尔伍德（William Welwod）的《海洋法概览》（An Abridgement of All Sea-Lawes）出版，对格劳秀斯的主张进行驳斥。1615年，威尔伍德又出版《海洋所有论》（De Dominio Maris），专门为英国的主张辩护；1635年，英国人约翰·塞尔顿（John Selden）出版了《闭海论》，系统地反驳了《海洋自由论》。在种种反对意见中，影响力最大的是闭海论。塞尔顿提出的这个理论同样以自然法作为论证的基础，但得出了与海洋自由论迥然不同的结论。简言之，塞尔顿认为海洋与陆地一样，可以成为私人财产，并可被瓜分占有。因此，海洋不可以为人类共同使用。^[5]在整个17世纪，海洋自由论与闭海论之间展开了旷日持久的论战。

在两种理论进行论战的同时，荷兰和英国取代了西班牙和葡萄牙成为海洋强国，并开始相互攻伐。在第三次英荷战争结束时，荷兰已经元气大伤。于是，根据1674年2月签订的《威斯敏斯特条约》（Treaty of Westminster），荷兰被迫承认英国舰队拥有从西班牙的菲尼斯特雷角（Cape Finisterre）到挪威海域的绝对控制权。^[6]到1784年，即第四次英荷战争结束的时候，英国正式和彻底地击败了荷兰。

作为后来居上的海上霸主，英国曾经长期以塞尔顿的理论作为官方态度的基础，试图独占整个海洋。然而，进入18世纪以后，英国转而开始奉行海洋自由论，并努力使其成为国际习惯。由于英国的不遗余力，海洋自由论逐渐获得了广泛的认同，并最终成为现代海洋法的基础。英国之所以会放弃闭海论，转而成为海洋自由论的坚定支持者，一方面，因为海洋对于人类而言过于庞大，尽管海洋强国可以主张自己对海洋拥有主权，但却没有能力实际控制每一寸水域，并防止其不被其他国家使用；另一方面，开放的海洋比封闭的海洋更加有利于海洋强国行使霸权，因为英国商船和军舰可以更加快捷和廉价地穿行于世界各大洲之间，与沿海国通商或对其动武。在这个历史性的转变过程中，贯穿始终的线索是海洋强国从过去追求海洋主权转变为追求海洋霸权。

在荷兰击败葡萄牙，然后英国击败荷兰的过程中，我们可以看到自然法作为海洋自由论的早期基础在该理论后来的发展中逐渐失去了原有的重要性——同样以自然法作为理论原点的海洋自由论与闭海论实际上没有正确与错误之分。这是因为，左右两种理论荣辱沉浮的力量不是抽象的上帝旨意或人类理性，而是国家对自身利益与海洋控制力的现实认识与妥协。因此，在进入18世纪之后，实在法就不可避免地取代自然法，成为海洋自由论的新基础。

由于英国不遗余力地推广和维护海洋自由，因此到20世纪初，海洋自由已经成为普遍适用的国际习惯法，任何试图挑战海洋自由的尝试都再没有获得成功。第二次世界大战（以下简称“二战”）之后，尽管美国取代了英国成为新的海洋霸主，但它仍然继续推广和维护海洋自由。于是，包括航行自由在内的海洋自由作为国际习惯法的地位得到了进一步的巩固，并最终写入1982年《联合国海洋法公约》。

然而，有意思的是，海洋自由的发展具有两条看似矛盾的线索——一方面，它作为国际习惯得到不断的确认和巩固；另一方面，海洋自由的适用范围和权利内容却逐渐地被现代国际法所限制。因此，当我们今天再提起海洋自由（包括航行自由）时，它的内涵与外延与格劳秀斯时代已经有很大的差别了。换言之，是有限的海洋自由，但作为一种自由，它本身的法律地位却有增无减。

[1]教皇子午线是以亚速尔群岛和佛德角群岛以西100里格的子午线为葡萄牙与西班牙殖民势力的分界线。1494年，葡萄牙与西班牙签订《托德西利亚斯条约》（Treaty of Tordesillas），正式承认该分界线，但将其再向西移动270里格。See Robert Jay Wilder，Three-Mile Territorial Sea：Its Origins and Implications for Contemporary Offshore Federalism，Virginia Journal of International Law，Vol.32，No.3，1992，p.692.

[2]See Hugo Grotius，Freedom of the Seas or the Right Which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade，translated by Ralph Van Deman，New York：Oxford University Press，1916，pp.11-12.

[3] Ibid.，p.66.

[4] Ibid.，pp.18-19.

[5]See John Selden，Mare Clausum of the Dominion or Ownership of the Sea，translated by Marchamont Nedham，New Jersey：The Lawbook Exchange，Ltd.，2004，preface，pp.3，12，41，137.

[6] 参见〔美〕A.T.马汉：《海权对历史的影响》，安常容、成忠勤译，解放军出版社2006年版，第208页。