2014年上海财经大学616法学综合一（法理学部分）考研真题及详解

上海财经大学

2014年硕士研究生入学考试试题

考试科目：616法学综合一

法理学部分（100分）

一、简答题（共5题，每题10分，共50分）

1．简述当代中国的法律渊源。

2．法律全球化意味着世界各国法律日渐趋同吗？简述看法。

3．你赞同恶法亦法的主张么？结合具体例证说明。

4．简述法律解释的主要方法。

5．简述社会契约论的主要内容。

二、论述题（共2题，每题15分，共30分）

1．电影秋菊打官司，马背上的法庭等作品反映改革开放以来国家送法下乡的努力，请结合实际论述国家送法下乡的意图，逻辑和效果。

2．请结合代码就是法律这一论断，论述互联网对隐私权保护的影响。

三、案例分析题（共2题，每题10分，共20分）

1．两高通过司法解释将网络空间解释为社会公共秩序相关的公共空间，从而将网上特定行为解释为可受刑法管辖，在面对新行为和事务的时候，这种拟制是否合理。

2．法律作为一种社会控制手段，是否有足够的能力治理在网上编造虚假信息等行为？

如果有，请详细论述，如果没有，请分析原因并论述其他可能替代的手段。

参考答案

上海财经大学

2014年硕士研究生入学考试试题

考试科目：616法学综合一

法理学部分（100分）

一、简答题（共5题，每题10分，共50分）

1．简述当代中国的法律渊源。

答：关于当代中国法的渊源，具体阐述如下：

（1）法的渊源就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。一般将法的渊源分为：实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。

（2）法是长期形成的中华法系的传统，也是我国近现代受大陆法系传统影响较深所形成的我国主要的法的渊源。我国社会主义法的正式意义上的渊源有：

①宪法

在当代我国社会主义法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。

②法律

这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律，按照我国《宪法》规定，我国最高权力机关及其常设机关有权制定法律。具体包括基本法律、基本法律以外的法律以及全国人民代表大会及其常务委员会所作的决议和决定。

③行政法规和部门规章、军事法规

④地方性法规和地方政府规章、自治法规、经济特区法规

⑤关于特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律

⑥国际条约

国际条约，是指两个或者两个以上的国家关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。它也是国内法的一个重要渊源，在我国的国内法中规定了国际条约和国际惯例的法律效力。

（3）非正式渊源

①政策。党的政策是党为完成一定历史任务和执行一定路线而制定的活动准则和行为规范。从法的制定和实施考虑党的政策的角度，我们可以说党的政策是我国社会主义法的一个非正式意义上的渊源。国家政策是国家为完成一定历史时期的任务和执行一定的路线而制定的活动准则和行为规范。国家政策应该是我国社会主义法的一个重要渊源。

②判例。判例法是指法院以前对具体案件的判决中所适用的法律原则和规则，它是普通法法系国家的一个重要的法的渊源。我国是大陆法系国家，判例法仅是一种非正式的法律渊源。

③习惯。习惯是指人们长时期逐渐养成的一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。根据我国民法规定的体现，对于公认的国际习惯或国际惯例是我国法律的一个渊源。

2．法律全球化意味着世界各国法律日渐趋同吗？简述看法。

答：法律全球化并不意味着世界各国法律日渐趋同。

（1）法律全球化表现在：

①在大多数国家，法的历史发展过程中的一个共同规律是：在创制本国法律时，主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收其他国家或地区法律中对本国现在有用的因素。

②法律移植，其含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收等，有时又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的重大差别。

③法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

（2）法的国际化含义主要是：

法的国际化有两个方面的含义。其一是指各个国家或地区的法律相互借鉴与吸收，逐渐形成共识，也就是通常所说的，在某些领域中，使本国的法律与国际上通行的法律相互衔接。另一是指积极参与国际立法的起草和制定工作，签署、批准和加入国际条约，严肃认真地履行自己所承担的国际义务。

（3）法的国际化与法的趋同化的关系

法的国际化与“法的趋同化”有类似之处，但法的国际化不等于世界各国法律日渐趋同。法的全球化并不意味着世界各国法律日渐趋同。虽然世界各国法律存在许多共性，一些法律原则与法律规则不区分地域具有同样的适用价值，但是各国的法律只有植根于本土资源，借鉴国外一些比较成熟的规则用于本地，才能使法律起到应有的作用。一味的照搬他国的经验模式而不考虑本国的实际情况，只会造成法律脱离实际而无法发挥效用。所以在法律全球化的发展过程中，我们应避免法律的趋同化。

综上所述，法的国际化不等于法的趋同化。

3．你赞同恶法亦法的主张么？结合具体例证说明。

答：不赞同恶法亦法的主张。具体阐述如下：

（1）“恶法亦法”是分析法学派的代表人物是约翰·奥斯丁提出的，其主张法与道德（正义）是无关的，至少没有必然的联系，一个不正义、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍应被认为具有法律效力。

（2）道德是人们关于善和恶、荣誉和耻辱、正义和非正义等问题上的观念、原则以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则、规范。在法律作为调整社会关系主要机制的社会，道德与法律仍然保持着密切的关联。

①在人类共同生活的基本价值观中，法律和道德拥有共同的基础。任何法律秩序都是以道德的价值秩序为基础的。对法律来说，具有社会约束力的道德即使不是充分条件，也是必要的基础和条件。

②道德还是法的目标，法为占统治地位的道德服务，法应当以国家强制来实现作为道德基础的核心价值，或者保护它不受侵害。

（3）依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。之所以是治国的基本方略，主要是指治国要法治而不要人治。正义是法治国家的基本原则之一。正义是一个相对的概念，它是一个有条件的、受制约的可变的概念，但衡量任何一种法律制度、事业是否合乎正义的最终标准是看它们是否促进社会进步，是否合乎最大多数人的最大利益。但是依法治国的前提是，所依照的法律本身必须是符合人民利益的，必须是符合最大多数人的幸福的。

（4）具体例证：二战时期纳粹制造了大量违背人性的法律，对人民进行了残酷的迫害。

综上所述，不赞同“恶法非法”的主张。

4．简述法律解释的主要方法。

答：法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。关于法律解释的方法主要体现在如下几个方面：

（1）文义解释

文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。有五种具体方法来确定法律条文的字面含义：

①根据日常语言文字的含义来确定法律的含义；

②掌握法律专业术语的特定含义；

③根据语境确定字面含义；

④根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括同一种类的所有项目；

⑤以类别中明文提及者为限。

（2）历史解释

历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。

（3）体系解释

体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

（4）目的解释

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。

5．简述社会契约论的主要内容。

答：社会契约论是一种解释社会和国家起源的政治哲学理论。最初源于古希腊，在近代西方资产阶级思想启蒙及革命的过程中，经霍布斯、洛克、卢梭等人的继承与发展，最终形成并完善了该理论。卢梭是社会契约论的集大成者，其代表作为《社会契约论》一书。

（1）“社会契约论”宣称：社会是自觉自愿的人们根据共同达成的契约所组成的，政府由生来自由和平等的人们所建立，法律由人们同意的政府所制定，其本质乃是一种共同的约定。政府是从人们的同意中获得其强制权力的，只要政府是在公民赋予的权限内活动，公民就有义务服从。

（2）社会契约论主要探究是否存在合法的政治权威，政治权威在我们的自然状态中并不存在，所以我们需要一个社会契约。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。

二、论述题（共2题，每题15分，共30分）

1．电影秋菊打官司，马背上的法庭等作品反映的努力，请结合实际论述国家送法下乡的意图，逻辑和效果。

答：从电影秋菊打官司看我国送法下乡的意图、逻辑和效果：

（1）依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。之所以是治国的基本方略，主要是指治国要法治而不要人治。为了更好地实施依法治国的基本方略，改革开放以来国家坚持送法下乡。主要原因在于：

①法治具有“徒善不足以为政，徒法不能以自行”的局限性，即使是制定得很好的法律，还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施。

②法律实施方面存在着不依法办事、有法不依、执法不严、违法不究或不重视、不遵守法律等现象。

（2）法的遵守可以有广义与狭义两种含义。广义的法的遵守，就是法的实施。狭义的法的遵守，也叫守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、权力，履行义务的活动。即法的遵守，不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。国家送法下乡有助于实现法的遵守。而法的遵守具有重要意义。

①认真遵守法律是实现法的功能的基本途径。法的功能的实现，有赖于法的实施，而法律颁布以后得到人们自觉的遵守，体现了法的权威、尊严和效力，是实施法律成本最小、效果最好的途径。

②认真遵守法律是广大人民群众实现自身利益的必然要求。在我国，法律是人民共同意志和根本利益的体现。遵守法律，就是使体现在法律中的人民根本利益得到实现。

③认真遵守法律是建设社会主义法治国家的必要条件。法治社会要求人们有良好的法律意识，遵守法律正是法律意识的体现；法治社会要求法律成为人们的基本行为准则，遵守法律就是对法律行为准则的践行。

2．请结合代码就是法律这一论断，论述互联网对隐私权保护的影响。

答：关于互联网与隐私保护的影响，具体阐述如下：

（1）隐私权的概念

隐私是指主体不愿随便被公众知悉的、其与公共利益无涉的私人信息，这种信息可以通过如财产、身高、体重等各种外观现象即隐私载体表现出来。隐私权是指个人对其隐私(所体现的)利益的支配权。

（2）互联网对隐私权保护的宏观影响，主要体现在：

①互联网也使得使现代社会中的个人与个人之间、商家与消费者之间的隐私利益依存关系变得更加紧密；

②网络对隐私保护的影响表现在它使人们认识到隐私的经济价值，进而使社会的隐私价值观念发生了变化；

③网络环境改变了隐私传播和利用的技术条件或媒介，使得现行整个隐私保护制度赖以建立和存在的基本条件发生变化。

（3）互联网对隐私权保护的具体影响，主要体现在：

①网络的开放性使得网络天生具有自由的性格，使互联网络成为信息之网。一方面，网络的开放性不仅为大量包括私人信息在内的信息汇聚提供了条件，而且也为大量搜集、存储、传播个人信息和以个人信息(数据)为对象的数据库开发、利用提供了方便；另一方面，网络的开放性特征在为网络主体进行网络活动提供了自由空间和方便的同时，也为不法之徒出入网络空间通过网络刺探、搜集、传播隐私等隐私侵权行为提供了方便，使得对信息管制和隐私侵权管制变得更加困难；

②网络的虚拟性虽然为网络环境展现出不同于现实环境的特征，但客观上既使个人隐私在网络环境中较之于现时环境中得以更加充分的展示，也为隐私侵权行为提供了很好的隐蔽条件,进而成为其隐私侵权保护伞和避难所；

③网络的技术性不仅为对个人隐私(个人数据)的侵权提供了方便，使得个人隐私在网络环境中更容易受到侵害，而且为隐私范围和隐私侵权带来一些新的问题。一方面，网络的技术性特征为包括个人数据在内的数据搜集、加工、存储、传播、利用提供了极大的方便，而这些数据信息对于商家来说就意味着商利益，利益的驱动会诱使商家不择手段地对个人数据搜集、加工、存储、传播、利用。另一方面，网络的技术性不仅产生了诸如电子邮件地址、域名、IP地址等网络环境中特有的信息是否属于个人隐私等新问题，从而成为现行有关(隐私)法律适用上的盲点，使法律在某些情况下无法适用。

综上所述是关于互联网对隐私权保护的宏观与具体的影响。

三、案例分析题（共2题，每题10分，共20分）

1．两高通过司法解释将网络空间解释为社会公共秩序相关的公共空间，从而将网上特定行为解释为可受刑法管辖，在面对新行为和事务的时候，这种拟制是否合理。

答：这种拟制是合理的，具体原因阐述如下：

（1）司法解释，是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。

（2）司法解释的基本作用是为司法机关具体适用法律审理案件提供指导和适用依据。总结我国司法解释的经验，这种作用具体包括以下几个方面：

①对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体的内容。

②通过法律解释使法律适应变化了的新的社会情况。法律调整应当与社会现实相协调，应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义，作出适合社会发展的法律评价。

③对适用法律中的疑问进行统一解释。其中包括几种情况：

a．在适用法律过程中对具体法律条文理解不一致，通过解释，统一认识，正确司法。

b．为统一审理标准，针对某一类案件、某一种案件、某一问题或某一具体个案，就如何理解和执行法律规定而作出的统一解释。

④对各级各类法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释。

⑤通过解释活动，弥补立法的不足。

因此为了弥补立法的不足和滞后，在面对新行为和事务的时候，两高的这种拟制是合理的。

2．法律作为一种社会控制手段，是否有足够的能力治理在网上编造虚假信息等行为？如果有，请详细论述，如果没有，请分析原因并论述其他可能替代的手段。

答：法律作为一种社会控制手段，没有足够的能力治理在网上编造虚假信息等行为。具体原因阐述如下：

法的作用，又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。法在保障和促进社会发展的作用是巨大的，但另一方面，我们也应认识到，像任何事物一样，法的作用也是有局限性的，具体表先如下：

（1）法并不是调整社会关系的唯一手段

①国家用以调整社会关系的手段，除法律外，还有经济、政治、行政、思想道德、文化、教育、习惯、传统、舆论等手段。在有的社会，宗教也是一个重要手段。

②法也不是唯一的社会规范，党规，政纪，道德规范，企事业单位和其他社会团体的规章、守则以及各城市中的文明公约，农村中的乡规民约，各行各业的职业公约等都是社会规范。

（2）“徒善不足以为政，徒法不能以自行”

①即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用，如果一个执法或司法工作者不具备相应专业知识和思想道德水平，法律的有效实施是难以想象的。

②即使是制定得很好的法律，还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施。

③法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。

（3）法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾

①作为一种规范，法律规定必定具有抽象性、稳定性的特征，而现实生活中的问题却是具体的、多变的、千态万状的，想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。

②即使是很有才智的立法者，他们的认识能力也总是有限制的，因此，法律本身存在缺陷、漏洞、空隙等情况也是难以避免的。

（4）法律所要适用的事实无法确定

适用法律的前提是确定事实，如果确定事实在客观上根本不可能，则制定这种法律不仅无从适用，而且会损害法律的权威。

所以，轻视法律的作用或认为法律可有可无，是错误的。反过来，将法律的作用夸大到极端的程度，也就是无视法律的局限性，同样是错误的。

关于规制网上编制虚假信息行为的替代措施有：加强民众的思想道德教育；由网络服务提供商对在网上发表的言论进行网络审查与监控。