第三节　普通法系财产概念的内涵及其发展

在诺曼征服以前，英国法最早起源于盎格鲁—撒克逊时期的热尔曼习惯法。“当英国法在诺曼国王的法院开始形成的时候，几乎无人熟悉罗马法。英国人对罗马法的了解可谓浅尝辄止。第一批普通法法官工作时运用的材料是日耳曼法的素材。他们在奠定英美法律制度的基础时所依据、所使用的是日耳曼法的观念。他们做得如此彻底……使今天我们的法律比日耳曼法本身更加日耳曼化。”[167]庞德强调：“我们的法律之根是日耳曼法，这不仅有学术意义，还意味着它是美国法律的基础”[168]。

一、财产概念的内涵与性质

英文“property”一词，中文翻译为“财产”。这个翻译与英美国家的普通人的理解是一致的，指的是某一个具体的物，如汽车、房屋、土地和宝石等；也包括某种无形的有价值的标的物，如有价证券、股票等。[169]英国学者劳森和拉登在《财产法》一书中不无现实地指出：“实际上，理解财产含义的最好办法是，看一看一个拥有资产的人在临终时会留下点什么”[170]，而在他们给出的财产清单里有房屋、家庭用品、汽车、人身保险单、活期和定期存款、金钱投资、股票、基金、债券、提单、专利、商标、版权等。[171]这种列举式的形象描述，是典型的注重实际问题的经验主义思维方式。然而，对于习惯于概象思维的大陆法系学者而言，“理解财产含义的最好办法”也许还是从概念的演绎开始。

在英文法律词典中，对财产（property）一词的解释是：“财产是所有权所涵盖的所有权利，包括对一块土地（a piece of land）或动产（chattel）的占有、享受、使用和处分的权利。”[172]“财产是被或能够被某人所有、占有、使用以及处分的事物；例如，土地、建筑，以及能够被拥有的所有权利和利益。”[173]财产指的是可以拥有或者具有金钱价值的物（things）和权利。[174]财产包括：“（1）对某物的所有权，即拥有某物的合法权利；（2）任何被拥有或者能够被拥有的东西，例如土地、汽车、货币、股份、专利，对某著名演员的名字或形象享有的使用权等。”[175]财产是指：“（1）被某人拥有的东西；（2）土地和建筑物；（3）一栋建筑，如住房、商店或者工厂。”[176]财产的范围包括：“（1）能够被拥有的东西；（2）占有和使用货物（goods）和土地的权利；（3）具有金钱价值的权利的集合；（4）货币及其他所有财产，实产（real）或属人产（personal），包括诉体物（things in action）和其他无形财产（intangible property）”[177]等。

在权威性的《布莱克法律词典》中，财产指的是：“（1）占有、使用和享有（possess, use and enjoy）一个确定的物（thing，无论是一块土地还是一个动产）的权利；所有权（如，私人财产制度受保护，免受不当的政府干预）；（2）任何占有、使用和享受的权利能在其上行使的、外在的物”。[178]而《牛津法律大辞典》则更是明确地将财产权和财产这两个中文概念同置于一个词条，都用“property”来表述，并指出：“严格地讲，这个术语用来指财产所有权，法律规范规定物的所有权转移的情形便是如此。此外，这个术语也被人们更经常地在转换了的意义上使用，这时它是指所有权的客体，即指所有物。在前一种意义上，财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。在后一种意义上，尽管以财产这个词来包括人的一切对世权，如人的不受诽谤的权利等，似乎是过于泛泛了，但它还是常被用来指诸如股票等无形财产。”[179]《牛津法律大辞典》同时告诫道：“最好不要把财产视作单一的权利，而应把它视作独立权利的集合体，其中的一些或甚至其中的很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下予以让与。财产权在其客体上所设定的权利的种类依该客体性质的不同而不同。”[180]同样，《元照英美法词典》中的“property”词条也表明，该词所给出的财产概念具有权利本体与权利客体两层意义：前者是指“所有权：一个对某项财产享有的独占性支配权，由对财产的占有、使用和以出租、出借、设定担保、转让、赠与、交换等方式予以处分的‘一束权利’（a bundle of rights）构成，是法律承认一个人对财产享有的最充分、最完整、地位最高的权利。在此意义上，property与ownership含义相同。”后者则指“财产：即所有权的客体，包括一切有金钱价值的物（thing）与权利。大体上可分为有形财产（tangible property）与无形财产（intangible property）两类。前者指一切以物理形态存在的物体——如土地、房屋、家具、粮食等有形物；后者为各项财产性权利——如继承权、知识产权、损害求偿权等——及其他不以物理形态存在的事物——如商誉（goodwill）。”[181]

由美国法学会编纂，具有法律渊源地位的《财产法重述》中，对财产的含义是这样描述的：“‘财产’这个词有时用于表示其上存在着人与人之间的法律关系的物，有时直接表示法律关系。这两种用法的前者，例子就是在‘毗邻公路的财产’以及‘被火烧掉了的财产’这样表达中的用法。这种用法不会出现在本《重述》中。当希望表示法律关系存在于其上的物时，既可以特指‘土地’‘汽车’‘股份’，或者一般地，也可以作为‘财产的主题’或者‘物’。本《重述》中，‘财产’这个词用以表示人与人之间关于物的法律关系。物可以是一个具有物理实体的对象，也可以是任何种类的无形物，如一个专利权或者一个诉体物（a chose in action）。包括任何具有交换价值关系的‘财产’一词并不在包括任何具有交换价值关系的更广的含义上使用。”[182]

由此可见，在英语世界里，财产（property）概念长期以来一直在权利本体与权利客体两个层面上不加区分地使用。作为权利客体，财产是原始性事实；作为权利本体，财产是制度性事实。用哲学的语言来表述，原始性事实是一个“是”的问题，而制度性事实则是一个“应当”的问题。

对于财产概念，由于其涵摄之广，使得我们不可能只在一个层次上去理解：（1）作为客体意义上的财产，是自在或人为的客观性资源，是具有客观使用价值和主观交换价值的调整对象，是人们赖以生存与发展的物质基础，如土地、房屋，又如专利技术、文学作品；（2）作为权利本体意义上的财产，是人为设定的对前者的利用与处分的权能，如所有权、债权，又如专利权、版权。当然，就法律意义而言，没有主体或者说没有归属的财产概念是没有意义的，因为人们利用与交换的应该是主体确定、归属明确外界对象。[183]

就财产权的类型而言，普通法系的地产权（estate）制度最具特色，也是传统财产制度精髓之所在。“英美财产法不仅古老、复杂，而且与大陆法系的财产法区别甚大。这种区别主要在有关土地的财产法律方面，这是英国封建土地制度不同于其他欧洲大陆国家发展的结果。这种土地制度的区别也是英美法学家自豪的地方。”[184]

普通法系以地产权概念取代了所有权概念，地产权（estate）是指人对于土地所享有的权利和承担的义务。英美法系中的地产权制度，是在传统的日耳曼马尔克公社土地制度和中世纪的英格兰封建保有制相结合的基础上产生的。换言之，这种地产权就是马尔克公社的土地权利制度与英格兰的土地分封制度结合在一起的产物。

具体而言，马尔克的土地权利制度是公社与公社的社员对同一块土地，分享不同的权利，但都不享有类似大陆法系的所有权那样的绝对权；而土地分封制度则是将土地按照国王、大领主、中间领主和封臣的顺序一直往下分。这两者的结合，就形成了以国王与各级领主代替公社，以最后的封臣代替社员；“领主和封臣可以同时对同一块土地享有权利，但没有哪一方的权利是绝对的。”[185]这样就产生了地产权区别于所有权的最显著特征：不同的人在同一地产上可同时享有独立的地产权，而且对土地的最高层次的权利则象征性地握在抽象的国王或者国家手中。实际上，即使“国王也不享有完整的所有权，因为他没有占有土地”[186]。

从普通法系的地产权的性质，就引出了“大陆法系的物权概念与英美法系财产权概念有一个重大的不同，即关于物权或所有权的绝对性。大陆法系强调物权的绝对性，英美法系的财产权里只有少数权利是绝对的，多数权利都是相对的，财产的非所有者也可能有一定的财产权，财产的所有者还有现实和未来利益之分。”[187]普通法系甚至“对所有权没有一个完整的定义。”[188]因为他们完全“可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题”[189]。这是因为，大陆法系的占有（possesion）和所有权（ownership），在普通法系中都可以用占有（seisin）来表达。[190]而占有（seisin）则是地产权的基础：“其含义是当你‘占有’土地时，你就享有对于土地的地产权”[191]。并且，普通法上的“ownership”的概念并不等同于大陆法系中的所有权概念，“可以说，英美土地法在其发展历史中并没有形成如同罗马法上的绝对所有权的概念，但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。”[192]

正是由于普通法系没有一个完整、统一、绝对的所有权概念，因而也可以对无法事实占有的无形财产进行“所有”，并享有所有权；而且也不存在大陆法系“一物一权”意义上的所有权，对于“一物（如土地）可能存在着几种不同的所有权”[193]。这样，财产所有权既可以存在于有形财产（例如建筑物、动物）之上，也可以存在于无形财产（例如版权、专利）之上，还可以存在于债权、损害赔偿请求权之上。

进一步地，有形财产和无形财产还可以交叉地被划分为不动产（例如土地）和动产（例如动物、诉讼请求权）。英格兰法律规则还根据诉讼请求的结果而把财产分为实产（real property）和属人财产（personal property），前者是可以请求返还特定物的财产，后者则是可请求给予损害赔偿的财产。属人财产则又被进一步划分为诉讼上的财产和占有上的财产，前者是指只能通过诉讼来请求才能予以强制执行的财产；后者则是指可以通过占有而取得的财产。知识产权属于诉讼上的财产或无形财产。[194]

另外，英美法系国家一般只有财产的说法，较少使用物的概念。动产和不动产是财产的基本分类，动产中又含有形动产与无形动产之分，以物言之，有形动产与无形动产分别对应占有物和诉体物。知识产权就属于涉及诉体物的无形动产的范畴。诉体物又称为“权利动产”或“诉讼中的动产”（choses in action），这是因为，这种财产不以物质实体为其存在形式，因此通过诉讼才能充分体现出来，并且其价值取决于作为精神产品的信息及其权利，而非信息的物化载体。卓豪斯认为：“知识财产何以被称作权利动产呢？其原因关涉偶然机缘、历史变迁以及英国法律制度的内在运动，而非逻辑的直接运用”[195]。

二、具体物与抽象物的界说

事实上，普通法系也有物的概念，只是与大陆法系的物相比，此“物”非彼“物”而已。因为普通法系没有类似大陆法系那样严谨的物权制度，其物的含义与大陆法系自然不可相提并论。

在普通法系，财产权与其客体不作区分，财产及其权利与物不加区别，“财产法在范畴上调整的是物的关系”[196]。而法律对物的分类如同对人的分类：人有自然与拟制之分，物也有具体与抽象之别。“与诸如牛、轮船、房屋和汽车之类的具体物相对称，法律也规定了抽象物。这种物不能被感官观察到，只能通过思维去想象。这种物通常认为包括债务、公司的股份、专利和版权之类的知识产权”[197]。在具体物与抽象物的关系上，“正如可将法人落实为自然人一样，如果付出类似的代价，这些抽象物也同样可以落实到具体物”[198]。基于哲学的考量，澳大利亚学者卓豪斯指出：“将知识产权归入无形权利的法学分类方法，会直接引出抽象物这一哲学概念”[199]。

抽象物的概念如此普遍，以至于“法律常常倾向于像抽象物那样对待有体物。”[200]但是，卓豪斯提醒道：作为一种“固有的独立的存在物”，抽象物只是“一种法律上的虚构”，其存在目的就是提供“许多真实权力得以存在的依据”。[201]因为，“在现代经济体制下，对抽象物的控制是权力得以存在的基础”[202]。

事实上，虽然卓豪斯以“抽象物”为基点，提出其“知识产权哲学”，但他本人并不愿意承认“抽象物”的真实存在，为此，他特别提出了一个“至关紧要的”（crucial）说明：“在知识产权意义下使用‘抽象物’，并不意味着承认该物是一个实体存在。那种相信抽象物存在的观点，也许很容易被证明是错的”[203]。

综观卓豪斯的抽象物概念，它具有这样几个特征：（1）虚构性，“‘抽象物’属于假设的范畴，并非法律的用语”[204]；（2）对应性，抽象物“是其具体有形的客观对应物的精制翻版”[205]；（3）结构性，“抽象物是具体有形物的基本的结构”[206]；（4）基准性，“是评价物体‘相同’的标准”[207]；（4）客体性，“是知识财产关系的客体”[208]；（5）资本性，“以其自身的特性而成为资本实体，还可以作为资本来使用与交易”[209]；（6）模糊性，“是模糊不清、难以确定的物”[210]。

可见，卓豪斯眼中的“抽象物”，已经极具个性，不再是劳森与拉登书中传统意义上的“抽象物”：它虚构，亦模糊，但却有自己特定的结构、具体的对应物，并且可以充任判断特定事物同一性的标准，尤其是它已经不再是权利的本体，而成为权利的客体。

那么，卓豪斯视域中的抽象物，究竟是个什么物？本书第二章将运用信息哲学的理论，解开这个“卓豪斯抽象物之谜”。

三、“新财产”的涌现与传统财产观念的转变

英国近代著名法学家威廉·布莱克斯通（William Blackstone），在《英国法释义》的第二卷称：“物权”亦即“财产权”（the rights of things, jura re rum）。采用“财产权”这种表述的意思是指：一个人能够取得的存在于某个与其人身没有关联的外在物上的各种权利，并认为财产权是“独有的和专断的支配权（sole and despotic dominion）”。自从他那个时代以来，他这一关于财产权是作为“独有的和专断的支配权”的定义就一遍一遍地被引用。[211]他充满激情地描述道：“独一无二的、专制的控制权，没有什么东西能像它一样如此广泛地激发人类的想象，引起人们的喜爱！”[212]在这种观念的指导下，“财产被理想化地定义为对物的绝对的支配”[213]。

然而，人类的经济生活不可能永远被理想化的财产定义所制约。“与这个概念不相符的‘例外’却充斥了整个财产法。在许多案例中法律所宣称的财产并不包含着‘物’，或者所有者对物的支配并不是绝对的。每一种这样的例外，都会被设法解释过去，当不存在什么‘物’时，就虚拟一个；当支配不是绝对的时，就通过虚构把所受的限制隐瞒起来，或者用物或所有者固有的一些性质来解释。”[214]形象思维的持续积累必然要向概象思维过渡，当法庭不断发现“保护当事人的无形财富要比保护有形的物更重要”[215]，当法官深刻认识到“只保护有形的物，而不保护无形财富对促进生产不利，在许多场合，要保护的根本不是什么‘物’”[216]时，财产的定义就开始从对物的权利过渡到对价值的权利了。由此，布莱克斯通（Balckstone）式的“财产必有体、权利与客体不分、所有者中心”的财产权结构模式已然开始动摇。

到了19世纪末，布莱克斯通的财产概念已经彻底过时，它被一种新的财产概念所取代。“这种新财产是非物质的，不是由支配物的权利所组成，而是由有价值的权利所组成”[217]。在这种财产观念的支配下，商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权都成为“具有重大价值的新型财产”[218]。另外，使用邮政的权利、雇主自由地增减劳工的权利、雇佣者自由就业的权利、股东选举公司所有董事的权利、免税的权利、禁止他人出卖自己采制的新闻的权利、建筑物的主人使用电梯的权利、成为证券交易所会员的权利、使用教堂里座位的权利以及决定处置死者遗体的权利、未公开的私人信件以及隐私权等等都成了“新形成的产权”。“法学评论家们越来越意识到，与布莱克斯通的物质属性和绝对支配的财产概念不相符的新的产权大量涌现。‘例外’吞没了原则”[219]。

立法与司法背景的转变，对非物质财产形式的创造也起到了重要作用：这涉及“两个法律条文”与“三类非物质财产案件”。这“两个法律条文”，（1）在1818年审理的Gee v.Pritchard一案中确立的一项衡平法格言，即“衡平法只保护财产权，不保护人身权”[220]。（2）在1868年通过的美国宪法第14修正案中涉及的两个著名条款，即“正当程序条款”（Due Process Clause）和“平等保护条款”（Equal Protection Clause）。[221]这两者结合的结果就是：“在保护人身权利和政治权利的要求日益增多时，它就把‘财产’这个概念扩大从而超出了公认的范围。相应地，那些开始是为了使财产免于侵害的强制性方法，也被用到了实际上是保护个人人身的舒适、健康以及安全的场合。”[222]这里所指的“三类非物质财产案件”：（1）在关于商业信誉的案例中，抛弃了用有形物支持无形财产权的理念；（2）在有关“财产增益”的归属方面，物的属性不再影响纠纷的结果；（3）在商标和商业秘密方面，法院正式确立了不存在有形物的财产。[223]

从而，在立法与司法方面，最终实现了财产的非物质化转变，即“财产不再只是支配物的权利，而是支配有价值的利益的权利”[224]。而随着日益向福利国家迈进，政府供给愈发重要，源于“与政府的关系”的有价值的财物越来越多，“政府已成为财富的最主要的来源（the emergence of government as a major source of wealth），政府就像一个巨大的吸管（a gigantic syphon），它吸进税收和权力，然后吐出财富”[225]。这些财富包括“薪水与福利（income and benefits）、补贴（subsidies）、职业许可（occupational licenses）、专营特许（fran-chise）、政府合同（contract）、政府服务（service）、公共资源的使用权（use of public resources）”。[226]这方面的发展，也使得财产的非物质化现象更加普遍。财产法“保护价值而不是保护物的做法，即财产的非物质化，极大地拓宽了财产法适用的范围，使任何有价值的利益都潜在地可能成为财产权的对象”[227]。

然而，促使财产理念向非物质化彻底转变的还是霍费尔德的权利分析理论。

四、霍菲尔德权利分析理论对财产概念的影响

谈到普通法财产权概念的发展，就无法绕开德裔美籍法学家卫斯理·纽考穆·霍费尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）。1913年与1917年，在《耶鲁法学季刊》发表的同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》[228]中，霍菲尔德从信托和衡平利益的性质出发，认为当时的法学家和法官对于信托和衡平利益的分析与讨论很不充分，甚至有时误入歧途，其原因在于这些分析与讨论不是建立在对基本法律关系和法律概念的充分全面的辨析与区分的基础之上。他同时指出，正确的简单化只能源于见微知著地明辨区分的分析；反之，将本来复杂的问题简单化的做法，带来的后果常常是给法律问题的清晰理解、系统表达和正确解决设置严重的障碍。

因此，霍菲尔德从广义的权利、义务概念入手对基本法律概念作了一次系统的逻辑分析。他将所有的法律关系解析为8个基本法律概念，并称之为“法律的最小公分母”（the Lowest Common Denominators），并认为所谓复杂的法律概念和关系只不过是这8个基本概念的不同组合而已。

霍费尔德指出：严格意义上的法律概念与法律关系应当是独具特质自成一格的（Sui Generi）。在一个由“相反关系”和“相应关系”组成的表格（表1.1）中，霍菲尔德展示了他所分解、提炼出的基本法律概念和法律关系：

表1.1　霍菲尔德权利关系解析表

在上面表格中，相反关系的双方永远不能由同一个主体享有与承担；相应关系的双方，一个主体享有则意味着另一个主体承担。需要指出的是，在相应关系中，一方享有的利益的范围也仅限于另一主体所承受的负担的范围。而表格中的“权利”概念不同于一般意义上的“权利”概念，在一般的法律用法中，“‘权利’概念容易被不加区别地使用、涵盖特定情形中的特权、权力或者豁免权，而不是最严格意义上的权利”[229]。这里，“最严格意义上的权利”相当于霍菲尔德意义上的“claim”，即请求权或主张权。

霍菲尔德的法律概念分析思想不但极大地冲击了当时美国沉闷保守的法学理论界，而且立法实践上也产生了重大影响，1920年美国法学（American Law Institute）会专门召开会议研讨霍菲尔德的思想，并在其编纂的具有法律渊源性质的“法律重述”（The American Law Institute, Restatement of the Law）中全面地采用霍菲尔德的术语。而《财产法重述》（Restatement of the Law of Property）则更是在一开篇，就对各种法律概念进行了霍菲尔德式的术语界定，霍菲尔德的这套术语也为此后的美国法院在其判决中广泛引用。

从此，“一旦财产被认为包含任何潜在的有价值利益，那么就没有逻辑上的停顿点了。财产可能包含所有的法律关系”[230]。而这八种法律关系则是构成所有法律关系的最基本单元，即“最小公分母”。霍费尔德对法律概念的精细“微分”，不但为人们提供了更加精细的概念工具，来精确地认识与分析财产现象，也使人们“可以根据用途任意选择类型，其功能也可以相互结合。这些类型和结合可以被转换为一种用数学来微分的客体，这正好为法律家提供了适当的研究主题”[231]。

霍菲尔德的权利分析理论也提醒我们：对某些非传统的财产现象如股权和信托等，不应当笼统地将其界定为所有权或债权，正确的做法应该是具体地对其内在的要素进行“微分”，然后运用基本概念作精确地定位，最后再从整体上来把握。