第二节　法的特征

“没有规矩，不成方圆”，在现实生活中，存在着多种多样的游戏规则，约束着人的言行，规范着人际关系，包括道德、宗教、习俗和法律等，我们可以将其统称为“社会规范”。在古代社会，法律与道德、宗教、习俗常常融合在一起，很难分离，在现代社会，法律日渐独立，具有自己不同于其他社会规范的鲜明的特点与个性。

一、从产生方式看，法律是由国家创制的

站在无神论的角度，社会规范的产生一般有两种方式：第一种是国家创制的，最典型的就是现代法律，它是由特定国家拥有立法权的国家机关或个人严格按照法定程序制定出来的，代表了国家的意志；第二种是自然演化的，比如道德、习俗，它们并非由国家创制，而是在特定民族的生活中自然而然形成的，套用英国学者哈耶克的话，可以将其称为“自生自发的规则”。

一般来说，国家创制法的方式主要有两种，一是制定法律，二是认可法律。所谓的“制定法律”，即享有国家立法权的机关，依照法定的程序将国家的意志和想法直接转化为法律，我们可以将其称为“发明法律”，这样制定出来的法律被称为成文法、制定法，一般具有系统的条文化的逻辑结构；所谓“认可法律”，指国家立法机关对生活中本来已经存在的社会规范赋予法的效力，我们可以将其称为“发现法律”。

法是国家创制的，带有立法者的目的和理想，但是，这并不意味着人们可以随心所欲地立法。按照马克思主义的观点，法律的内容和性质，归根到底，是由当时当下客观的物质生活条件决定的，也就是所谓的“经济基础决定上层建筑。”无论从历史还是现实来看，人类的全部活动最终都是以经济生活为基础的。小到个人，大到国家，必须先满足人的最基本的物质需求，其他的精神性、政治性的活动，都建立在此基础之上，并且受此基础所制约。因此，国家在制定法律的时候，必须立足于当时的经济生活，从客观现实出发。

法律由于出自国家，因而具有高度的统一性，这种统一性是建立在主权的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致，其次是指除极特殊的情况之外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各个规范之间应上下一致，不应相互矛盾。相比而言，道德、宗教、习俗等其他规范则不具备这种高度的统一性。比如，在一个国家中，道德规范就可以以一种多元的状态存在，统治者的道德和被统治者的道德，或如尼采所说的“奴隶主的道德和奴隶的道德”，可以并存在同一个国家中。[30]至于习惯，更是因地而异，所谓的“五里不同风，十里不同俗”，说的就是习俗的多样性。

二、从内容上看，法律通过权利、义务调整人的行为

法以人的行为为调整对象。在现代社会，法一般只规范和关注外在行为，一般不离开人的行为过问纯粹的动机和思想。换句话说，法律要求人的行为必须符合法律规定，但对于人内心的想法和观念，法律并不介入，也无法介入。相比而言，其他一些规范，如道德、宗教规范，往往首先和主要关注人的内在动机，比如在宗教看来，人最大的恶也许不是行为之恶，而是内心之恶。

现代法律对人的行为提出要求、给予指引或者进行惩罚，其着眼点是人的公共行为而非私人生活。换而言之，法律是人在经营群体活动和社会生活时应遵守的游戏规则，而对其私人生活和私人行动，法律原则上采取不干涉的原则。政治学曾将人的活动领域分为“公域”和“私域”两个部分，无论是公法还是私法，都是对个人参与社会交往提出的基本要求，这种要求保障了个人之间在“公域”中交往的顺利进行，并在维护个人利益的同时使社会合作与社会共同目标实现成为可能。而对于公民在“私域”中的活动，现代社会的基本大法——宪法——明确要求国家保护个人的私生活自由、保护个人的信仰自由、思想自由和良心自由，法律不涉及私生活，不涉及思想，法律不担当道德和宗教的角色。

法以人的行为为对象，以权利义务的双向规定为调整机制。在法的世界中，权利意味着自由、资格、利益以及行为的正当性，而义务意味着约束、负担、对他人与社会的尊重，权利为目的，义务为手段，权利与义务相互对应，彼此依存。《法国民法典》第1134条规定：任何人都可以自由订立契约，自由决定契约的内容、形式，自由选择缔约的对方，以使和他人发生联系，享受权利，履行义务。因为有了权利，个人可以以自己的方式实现自己的意志，因为有了义务，个人可以使得自己的意志与他人的意志彼此无害地和谐相处。相比而言，道德、宗教等社会规范的重心则一般侧重于义务或责任，而且这种义务和责任往往没有相互对应的权利，从而呈现出一种不平衡性。毕竟，对于道德而言，人生的意义在于实现自我的道德完善，对于宗教而言，人生的意义在于死后的救赎或涅槃，因此，只有抑制自己的欲望，约束自己的言行，友善而悲悯地对待世界，才有可能实现终极的目标。简而言之，法律的目的在于维护人的俗世利益，因而是权利本位的，道德和宗教的目的在于关注人的价值完善，因而是义务本位的。

在法律上，把公民的权利和义务一般分为基本权利义务和普通权利义务，前者是指规定在宪法之中、最重要和最根本的权利与义务，后者是指规定在民法、行政法、程序法中的普通的、具体的权利与义务。以权利为例，根据我国宪法的规定，中华人民共和国的公民享有平等权、人身权、集会、结社、游行示威权、宗教信仰自由、财产权、文化权、社会保障权等，这些就是基本权利；根据民法的规定，公民享有生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等，这些就是普通权利。

三、从适用范围看，法律具有普遍性

与习俗或宗教不同，法律是一种具有高度权威性的公共规范，法律的内容是以人的公共生活为导向的，在一个国家的主权范围内，法律具有普遍性，约束着全部人的行为。

法的普遍性的第一层含义表现为：法作为一个整体，在一国全部领域内，具有普遍的约束力。“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，在一个国家之内，法律的约束力及于该国的全部领地，及于该国的全体公民。法律的这种普遍约束力是由法律的性质决定的，所有人都必须服从，所有人都必须尊重，没有任何人可以例外。

法的普遍性的第二层含义表现为：法律要求平等对待每个人，亦即法律面前人人平等。同等情况必须得到同等对待，每个人都平等地享有法律权利，平等地承担法律义务，不允许任何人享有特权，也不允许任何人遭受歧视。

从古代法到现代法的进步，同时也是一个从等级之法到平等之法的飞跃。在古代社会，虽然声称“王子犯法与庶民同罪”，但真正意义上的法律平等并没有实现，层层叠叠的等级制度把人在法律面前划分为不同阶层，不同阶层享有不同待遇、承担不同义务。到了现代社会，世界上大多数国家都在宪法和法律中确立了“法律面前人人平等”的原则，任何个人、任何机关、政党和团体都要接受法律的约束，不能超越法律而享有不遵守法律的特权。正如丹宁勋爵所说：“对这块土地上的每个臣民，不论他的力量多么强大，我都要奉献托马斯·富勒三百多年以前说过的一句话：无论你的地位有多高，法律总要高过你。”[31]因此，现代法律不再仅仅只是套在普通老百姓头上的枷锁，同时也是大资本家、政府官员乃至国家元首都必须服从的普遍性规则。

当然，法具有普遍适用性，是从“法作为一个整体”这个角度来界定的。这并不意味着一国全部的法律都有在该国全部领域中普遍适用的性质。一般而言，最高立法机关制定的法律，往往在一国主权所及的全部领域内都有约束力，而地方国家立法机关制定的法，仅能在该地方有约束力。尤其是在中国，不仅有中央立法，还有地方立法，不仅有内地的立法，还有香港、澳门、台湾地区的立法，不同立法主体制定的法律，一般仅在其管辖范围内有效，因而其效力范围是有差别的。

四、从实施的角度看，法律具有程序性和强制性

西谚曾说：“法律是有牙齿的，必要的时候它会咬人。”法律不是小孩子玩过家家的规则，偶尔可以耍赖撒娇，法律是强硬的规则，它以国家强制力为保障，有着严格的实施程序，人人都必须遵守，而“没有强制力的法律如同一封无人收启的死信”[32]。

法律的实施，具有严格的程序性。法的程序性意味着法的实施必须遵守一定的方式、方法、手段，受到特定的时间、空间的约束。比如，在行政处罚中，行政执法人员必须出示自己的证件，告知处罚的法律依据，听取被处罚者的申辩等；在司法诉讼中，案件审判必须由特定的法院在特定的地点进行，原被告的诉讼活动必须按照一定的顺序和方式展开，遵守一定的时间要求等，这就是法律中的程序。在现代社会，为了保障法律主体之间——特别是代表国家行使权力的国家机关与其他法律主体之间——能够形成理性互动，法律往往都设计了复杂的程序规则，这就使得严格的程序性成为法律区别于其他社会规范的重要特征。相比而言，对于道德和习俗而言，程序并不重要，因为它不关注过程和方法，更关注的是目的和结果。

除了严格的程序性之外，法律还具有国家强制性，即法律是由特定机关保障实施的，违反法律者，将会遭受来自国家机关的强制和惩罚。法律的强制性是与军队、警察、法庭、监狱等专门机构、暴力后盾相关联的强制，这种强制保障了法律的有效实施并使它与其他规范有所不同。道德、宗教等规范也具有强制性，但这种强制性往往是一种内在的强制性，它主要凭靠人的内在良知或信仰的力量来发挥作用；执政党政策、行业规范也有强制性，尽管也表现为一种外部强制，但这种外部强制与有组织的国家强制力无关，它是组织内部的强制。

在实践中，法的强制性的具体的表现就是法律责任和法律制裁，如果违法行为得不到制裁，法律也就成为没有牙齿的“纸老虎”。古巴比伦的《汉穆拉比法典》规定：如果一个人挖出了另一个人的眼睛，他的眼睛也该被挖出来，如果他打碎另一个人的骨头，将打碎他的骨头；如果一个人击落他的牙齿，他的牙齿也该被同等的打掉。古罗马的《十二铜表法》规定：毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而“毁伤其形体”。中国秦代《法律问答》规定：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，何论？赀徭三旬。”《唐律疏议》中的《斗讼律》规定：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。”与古代法律相比，现代法律中的责任与制裁已经很少有血腥、残忍的一面。现代法律中的责任包括：违宪责任，主要是对国家机关及其官员违反宪法的惩罚，具体形式有罢免、撤销决定、宣布决定无效等；民事责任，主要是对侵犯他人民事权利的行为进行的惩罚，具体形式有赔礼道歉、恢复原状、支付违约金、赔偿金等；行政责任，主要是对违反行政管理的行为给予的惩罚，具体形式有批评警告、处以罚金、吊销证照、行政拘留等；刑事责任，对犯罪行为给予的比较严厉的惩罚，在我国主要包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等。

法律代表的是国家意志，国家要实现其管理职能，就必须依靠特定的国家强制力保障法律的实施。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，法的遵守不可能始终和完全地依赖于公民的自觉自愿，因而，国家强制性使得法律与道德、宗教和习俗相比，具有更大的威力，具有更高的权威。

五、从价值的角度看，法律具有中立性或形式理性

形式理性是德国思想家马克斯·韦伯在研究现代法律时提出的一个重要概念。在韦伯看来，传统法律突出强调其实质理性，也就是法律的内容和运作与社会的实质价值要求保持一致，法律应符合道德、宗教与政治的标准，法律往往成为实现道德、宗教目的的工具。比如，在古代中国，法律必须与儒家道德保持一致，违反“忠孝”伦理的行为必然遭受法律的严厉惩罚；在古代欧洲，法律是实施基督教理想的世俗工具，不信上帝、不敬教会的行为被视为严重的犯罪。进入近现代以来，法律开始不断强调和突出其价值中立或形式理性的特点，也就是说，法律在一定程度上保持与道德、宗教及政治的距离，法律逐步独立于其他社会规范。法律有一套完全属于自己的独立而明确的标准和程序，这套标准和程序保障了法律的实施可以最大程度不受外部因素包括民意、政策、宗教的干预。在韦伯看来，法律的形式理性保障了现代法律具有“可预测性”和“可计算性”的优点，而正是这种具有“形式理性”特征的法律保障了资本主义的发展进步，“如没有这样的法律保障，资本主义的事业是不可能进行的。”[33]

现代法律刻意保持其价值中立，避免与道德、宗教走得太近，对此，人们存在争议。在有些人看来，法的形式理性意味着法的堕落，因为法律日渐成为冰冷的规则，这种规则既可以成为高尚者实现其高尚意图的工具，也可以成为卑鄙者实现其卑鄙意图的工具，法律再也不神圣了，无法寄托和安放终极意义。不同的观点则认为，法律从实质理性走向形式理性，意味着现代法律的成熟，法律是一种中道的行为标准，它仅仅提供行为的约束和指南，不关涉价值和目的，法律不应将特定群体的道德标准或宗教情怀强加给所有人。

事实上，法律强调其独立性或形式理性是现代工商业社会发展对法律提出的必然性要求。在现代社会，法律如果在内容上过多依赖和考虑道德、宗教、政治、意识形态、社会舆论等因素，法律就很有可能成为权力的工具而无法保障民主和个人自由等珍贵价值，而法律如果在操作上过分依赖权贵的个人裁量而缺乏明确的操作性规则，则法律不仅不能给当事人提供事先的预测和指导，而且可能因人的内心价值取向的差异而导致法律在实践中的不统一。

生活中人们常说的“法不容情”，其实就是现代法律形式理性的一种表现。尽管在很多时候，现代法律与道德的脱离让人很不舒服，法律竟然会保护无政府主义者和同性恋；尽管在很多时候，现代法律的严格程序会导致好人蒙冤而坏人逃脱这种实质不公正的结果，但是这是法律进步必不可少付出的代价。试想一下，如果在现代社会依然允许法律与道德、宗教及政治无节制的结盟，依然允许法官运用道德、宗教或意识形态进行“春秋决狱”，那么，这样的法律会带给我们一个什么样的社会？