浅析习惯在彩礼返还案中的司法适用
——基于法律渊源理论的透视[99]
【摘要】法律渊源为司法实践中法律依据的找寻和适用划定了边界。民法典制定背景下，民法总则承认了一定条件下习惯的法律渊源地位。而基于权威理由和实质理由之二分的理论，习惯的法律渊源地位在理论上可获得证成。在具体的司法适用中，习惯对制定法主要起着补充性的作用。在彩礼返还类案件中，习惯在一定程度上可以作为司法裁判的依据。
【关键词】习惯 习惯法 法律渊源 实质性理由 彩礼返还
一、问题的提出
查某（男）与童某（女）在丰城市某电子器材厂打工时相识随而谈婚论嫁，2012年10月1日按照农村习俗举行了婚礼并同居生活，双方一直未办理结婚登记手续，亦未生育小孩。同居期间双方常因生活琐事吵闹，无法继续共同生活下去，2013年6月22日童某回到了娘家居住，开始与查某分居生活。9月3日，查某向法院提起诉讼，要求童某及其父母共同返还彩礼8.8万元。据了解，该彩礼数量在当地风俗习惯中处于中等水平。[100]
彩礼作为一种制度，肇始于西周时期的六礼制度，即“纳彩、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎”，其中“纳征”，即为男方把结婚聘礼送至女方家，也就是给付彩礼。众所周知，西周是一个崇尚“礼乐”文明的时期，将彩礼纳入礼乐制度意味着给付彩礼具有程序上和法律上的意义。而随着时间的推移，彩礼成为一种民间风俗和习惯为人们所接受，直至新中国成立婚姻等级制度取代聘娶制后，彩礼习惯在民间尤其是农村等地方依然存在。随着交通条件的便利、婚姻自由的发展，甚至出现骗取彩礼、天价彩礼等现象，因彩礼返还引发的纠纷也不胜枚举。
彩礼返还类案件背后的逻辑在于，给付彩礼依据的是当地的风俗习惯，而发生彩礼纠纷时，有些地区有“如果女方提出解除婚约，返还彩礼，如果男方解除婚约，则不返还彩礼”[101]或“彩礼返还一半”等习惯，法官在审理此类案件时，是否可以纳入司法裁量。
关于彩礼返还，其实我国的制定法已有简略的规定，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第10条规定了三种情形应当支持，分别为：双方未办理结婚登记手续的；双方办理结婚登记手续但确未共同生活而离婚的；双方离婚但婚前给付并导致给付人生活困难的。而在学理上，民法研究者试图从彩礼给付行为的性质进行分析以期论证返还彩礼应适用的理论规则：如一般赠与说、附条件赠与说、附义务赠与说、证约定金说、从契约说。[102]然而制定法的规定过于简单，实践中裁判差异较大，从民法众说纷纭的学说中上升到立法层的技术操作又太难。但是“法官不得拒绝裁判”[103]，而彩礼作为一种风俗习惯，背后具有一定的乡土和社会意义，[104]因此，探讨习惯在司法适用中的问题有其必要性。[105]习惯是法律吗？习惯可以作为法官裁判的依据吗？法官在法律发现时如何对待习惯？如果可以作为裁判依据，习惯与制定法的关系如何？是补漏还是替代？中国在民法典制定时期，如何看待《民法总则》中对习惯的规定？习惯的法律渊源地位如何理解？对于这些问题，笔者将在下文以法律渊源理论的视角进行分析。
二、法律渊源理论之引入
法律渊源（source of law）作为法学的一个基本概念，由于没有统一的阐释，渐渐成为凯尔森所称“一个比喻性并且极端不明的说法”[106]，即便法学界的学者之间也有分歧，如英国分析法学派霍兰德认为有四层含义，美国规范法学派凯尔森认为法律渊源不仅指创造法律的方法如习惯和立法，而且也用来说明法律效力的理由，如高级法律规范是低级法律规范的渊源。而王泽鉴先生亦概括了四种意义，如下表。我国学者在介绍法律渊源时，更倾向于一种立法意义上具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，这种说法无异于将法律渊源等同于法律形式。
表1 英美法中法律渊源的4种含义
不可否认的是，法律渊源概念的多元化在一定程度上造成了概念的混乱，然而，法律的生命在于逻辑和经验，作为法学理论的基础概念，如果不能有效界定，有可能会使法律成为一种文字游戏而非实现法治的有效方法。因此厘清法律渊源的概念，结合已有理论和社会实际情况进行重构是十分必要的。
从词源上看，法律渊源，起源于拉丁文“fons juris”，在罗马法词典中，“fons”有源头之义，亦有法律上与地役权、相邻权的概念相关，是允许行人或畜生经过某土地的权利。“juris”即为法律之义。而从罗马的实践来看，当时立法体制并不发达，法官在进行裁判的时候也会考量法学家的解答和习惯。[107]由此可以初步得出，法律渊源并非仅是立法上有意义，在司法中的意义也得以佐证，那么再进一步追问，法律渊源在司法中起着什么作用呢？通过上面的分析，至少可以确定，法律渊源最初是用来寻找裁判依据的，最终采纳的依据意味着对多样性的效力规则进行了判断。这也正是本文笔者所采用的观点。
现代法理学的发展也进一步丰富了法律渊源的内涵。最早将法律渊源与法律形式加以明确区分的当属克拉克，他提出了著名的三问：（1）法律规则从哪里获得约束力；（2）是什么决定了讨论中规则的特殊性，是什么赋予了法律的制定者或者宣告者可以如此来表达它们；如果说是国家给予了它们权威，那么是谁赋予了它们内容；（3）如果一个人想知道法律，那么他应该去哪里寻找它们。它们以什么形式表达出来？[108]对于这三个问题的回答，克拉克认为第一、三个问题解答的是法律形式的问题，第二个是法律渊源的问题。尽管此后亦有许多法学家如英国学者萨蒙德等在此基础上进一步讨论，但毫无疑问的是，克拉克正式而明确地提出二者的区分在法理学的贡献是很大的。从克拉克的表述，不难看出，法律渊源解决的是法律的来源和法律规则内容的问题，而法律形式解决的是法律规则的表达方式的问题，比如制定法。而明确法律渊源的司法意义，并进一步解构的，当属佩茨尼克，他指出，法律渊源是法官在司法裁判中用以论证法律裁判结果的法律理由。这个理由可以是权威理由，一定条件下也可以是实质理由。所谓权威理由，是指叙述某个应该作出的特定法律、司法或特定决定时，依据权利或权威等情形而不是依据内容形成的理由。法律是经过立法程序和司法程序而带有权威性，因此法律本身就是法律渊源。而所谓实质理由，是指理由的内容可以支持一个法律决定，或经济或道德。如果说权威理由侧重形式方面，那么实质理由就侧重内容的考量，这种内容符合正义观或符合人们内心的追求或符合法治。[109]
基于上述英美法理论的发展，我国学者对法律渊源进行了再思考，提出一种司法意义上的法律渊源。如张光杰认为，在司法法理看来，如果法律是指法院的司法判决活动，那么法律渊源就是法官在形成判决的过程中所参考的权威性法律依据，包括成文法、司法解释和习惯。而陈金钊认为应从司法的角度阐述法律渊源的概念，法律渊源也称为法官法源，是法官发现法律的特定领域，即法官在进行判案时寻找法律的地方或者方向。[110]舒国滢从法律方法论出发，认为法律渊源的概念应当表述为：法官在司法过程中寻找和发现适用于具体案件的裁判性规范的大致场所，即法官法源。[111]
我国上述学者不仅肯定了法律渊源具有司法意义的一面，即法律渊源作为司法适用的依据，更值得肯定的是，将法律渊源与法律发现、法律方法论联系起来，法官在个案裁判中在法律渊源的场所内进行找法活动，最终选择效力的规范，从这个角度上讲，法律渊源是一个动态的概念，描述了司法适用的过程。而在法律渊源场所作出裁判的最终依据的过程需要一定的效力规则，体现了法学方法论的要求，也是实现法治的必要途径。
三、习惯在法律渊源中的地位
随着社会的发展，新的法律关系不断涌现，由于制定法“先天不足”的缺陷，出现制定法难以调整的现象不可避免。笔者认为不得不思考习惯是否可以进行司法适用的问题。佩茨尼克用权威理由和实质理由的观点论证了法律渊源的判定问题。以此为基础，他又对法律渊源进行了三分，即必需的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源。在这一部分，笔者将重点分析三个问题：习惯是法律渊源吗？如果是，习惯属于何种法律渊源？习惯如何进行司法裁判过程？
何谓习惯？梁彗星指出“习惯是一种事实上的惯例”[112]，王伯琦认为，习惯是“社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则，即成为一种共同之行为准则”[113]从习惯的产生和发展来看，习惯是在人与人交往的过程中经过各种因素博弈确定下来的事实规范，它还未上升到法律的高度，但它具有确定性，对人具有约束力，也得到一定范围的认同和遵守，具有规则属性。
习惯可以成为法律渊源吗？正如美国法学家伯尔曼曾经指出：“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习俗和习惯”，从某种意义上讲，习惯是最早的法律渊源。历史发展上看，法律起源于习惯，法律是由习惯到习惯法，进而到成文法演变的。[114]查士丁尼亦在《法学总论——法学阶梯》中写到“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”[115]。博登海默说从法律产生的角度说“法律在一个社会中得以产生，乃是经由不断演化的过程而不是根据政府命令，如果我们承认这一点，那我们就有充分的理由赋予习惯以法律性质，只要这种是以创设明确的、有限制的”[116]。苏力说中国的法治追求应当重视中国社会中那些起作用的也许并不起眼的习惯、惯例，注重人们经过反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。习惯由于其乡土性，也是赖以存在的社会基础。达维德也为习惯辩护：“在我们看来习惯不是社会学派主张的那个基本的、重要的因素，它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一，这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要。”[117]这句话揭示了习惯的重要性没有制定法大，但法治乃为规则之治，习惯也是实现法治必不可少的因素。正如罗尔斯在《正义论》中所言：“法律和制度可能在被平等地实施着同时还包含着非正义。”[118]法律并不单纯仅是法律问题，还是政治、社会、文化问题，制定法并非总是“良法”，为达到“法治”的目的，此时需要将习惯纳入司法者的视野，否则就会遭受“法律帝国主义”的弊病。一言以蔽之，由于习惯的发展及本身的特点，习惯可以成为法律渊源。
习惯是法律渊源吗？笔者持肯定态度，并尝试基于佩茨尼克的理论从权威理由与实质理由的角度进行论证。构成法律渊源或是因为构成权威理由或是因为构成实质理由。习惯是权威理由吗？尽管习惯具有一定的社会基础，但这只能说明其具有普遍性，从“官方”与“民间”的角度看，如若不上升到国家层面历经立法等程序认可很难说明习惯具有权威性。事实上，从我国的一些规定中，可以看出法律对习惯的认可，如我国《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”；《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”；《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”从诸如规定可以看出，习惯在特定条件下可以成为权威理由，但符合条件的习惯毕竟有限，没能被法律认可的习惯是否构成法律渊源呢？换句话说，习惯构成实质理由吗？在制定法盛行的时代，似乎习惯的地位呈现式微迹象。然而，制定法并非完美，或有疏漏或互相冲突，在追求实质法治的前提下，如果习惯的内容符合正确性或正义的要求，习惯就可能因为符合实质理由而成为法官进行裁判的依据。因而，习惯能作为权威的判案依据和可论证的实质性规范，具有法律渊源的地位。
事实上，习惯作为法律渊源进行司法适用已有一些踪迹。如江苏泰州中级人民法院经过大量调查研究，将当地以风俗习惯为主要形式的民间法进行了整理和总结，在司法裁判中进行恰当适用，得到了群众的认可。[119]这种将习惯纳入司法适用的做法在提升判决的可接受性方面发挥了相当积极的作用。
那么，既然习惯作为法律渊源，它属于何种法律渊源呢？基于佩茨尼克的理论，它不可能属于必须的法律渊源，原因在于在司法适用中并非要求法官一定适用习惯进行裁判，或者说，它不具有普遍的权威性。佩茨尼克用法律渊源三分法进行区分基于重要性的不同，或者说是效力阶层的划分，必须的法律渊源是法官在适用法律时必须作为依据，否则即为适用法律错误，如法律。而应该的法律渊源指在满足一定条件下应该适用，如指导性案例。可以的法律渊源是可以作为司法适用的依据，如果不适用不属于违法，换言之，法官只是有选择权而并没有义务和责任去适用它。因此，习惯属于可以的法律渊源。
四、习惯如何进行司法裁判过程
民法典制定之际，《民法总则》第10条进一步肯定了习惯的法律渊源地位，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。相比之下，《民法通则》第6条规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，习惯取代国家政策进入司法者的视野，乃法治的一个进步，然而，习惯作为可用的法律渊源，究竟如何具体来适用呢？
首先，从效力位阶上看，根据佩茨尼克的理论，笔者进行了三个层次的梳理：其一，制定法基于其权威性，在司法适用中属于优先适用的地位，在制定法存在漏洞时，面对无法可依的状态，法官不得拒绝裁判，因此可以适用习惯，以此来补充制定法的疏漏。其二，当制定法与习惯发生冲突时，由于必须的法律渊源重要程度高于可以的法律渊源，一般适用制定法。如果适用制定法会产生不合理的结果，有违反法治的正义，而习惯的实质理由能够产生合理的结果，此时可以适用习惯裁判，如著名的山东“顶盆继承案”[120]。其三，由于法律体系并非十分协调和完美，当制定法之间产生冲突时，此时可以用习惯的实质理由进行衡量，进而选择合理地制定法。
其次，在适用范围上，并非所有习惯均可纳入司法适用，社会在不断地发展，习惯虽然也在变化，但总有其滞后性，有些陋习应当进行抵制，《民法总则》对习惯规定了一个条件，即“不得违反公序良俗”。而英美法中对作为法律渊源的习惯亦进行了条件限制：确定（certainty）、合理（reasonableness）、周知（notoriety）、被认为具有法律上的拘束力（opinio necessitatis）。[121]相比之下，我国法律对习惯的要求只从反面设立了一个“不违反公序良俗”的要件，而公序良俗亦是一个较为模糊的概念，因此在今后的立法中还要对可进行司法适用的习惯的内涵和外延进行进一步的界定。
最后，在个案适用中，还需要考虑其他因素，比如公平、保护弱者等进行利益衡量。然后法官对习惯进行审查，再根据实际情况进行找法活动。
五、结语
综上所述，法律渊源具有多种含义，在司法适用中可以作为裁判依据，在法治背景下，为实现实质正义与形式正义的平衡，将习惯纳入司法适用的考量也是时代发展的要求。习惯在一定条件下可以作为裁判依据，具体如何适用，需要法官对习惯进行审查，并运用自由裁量权进行裁判。彩礼制度广泛存在于农村地区，其牵涉的不仅是金钱的问题，背后还有人与人交往甚至风土人情等方面，习惯作为民间规范，在处理此等纠纷时有着先天的优势。具体到文章一开始所提及的案例中，双方当事人没有根据婚姻法进行登记，属于非婚同居，而根据《婚姻法解释（二）》第10条的规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。”适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。而根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）明确：《婚姻法解释（二）》第10条第1款第1项规定的“双方未办理结婚登记手续”，并非针对双方已共同生活的情形。因此，本案并非应当完全返还彩礼的法定情形。而考虑到本案双方并未生育儿女，即同居时间8个月，公平、保护妇女及当地习惯等各种考量，可裁决酌情返还部分彩礼。至于返还彩礼具体的数额，根据当地的习惯，如“彩礼返还一半”进行参考，而对于“如果女方提出解除婚约，返还彩礼，如果男方解除婚约，则不返还彩礼”的习惯，如果当地彩礼数额非常之多，男方解除婚约而不返还彩礼显失公平的话，可不予采取该习惯作为返还数量上的确定。
[1] 作者张乐瑜，中国政法大学法学院2015级法学理论专业硕士研究生。
[2] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第244页。
[3] 这种“评价性判断的特征”指法律具有的规范性特征，即为人们提供应该如何行动的集体判断与有约束力的判断之特征。
[4] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第276页。
[5] ［英］约瑟夫·拉兹：《权威、法律与道德》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[6] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第244页。
[7] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第271页。
[8] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第244页。
[9] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第266页。
[10] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第266页。
[11] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第244页。
[12] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第248页。
[13] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第248页。
[14] 在此文中，preemption有两种翻译，一种是清空，一种是排他。
[15] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第248页。
[16] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第246页。
[17] 陈景辉：《权威与法概念：理论史的考察》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[18] 陈景辉：《权威与法概念：理论史的考察》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[19] ［英］约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友译，江苏人民出版社2013年版，第249页。
[20] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第29页。
[21] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第33页。
[22] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第33页。
[23] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第34页。
[24] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第33页及以下。
[25] 二阶理由是断然性理由（是基于权威的排他性理由）。
[26] ［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性规范》，朱学平译，中国法制出版社2011年版，第68页。
[27] ［英］约瑟夫·拉兹：《权威、法律和道德》，刘叶深译，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[28] 陈景辉：《权威与法概念：理论史的考察》，载《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期。
[29] 即服从权威的义务。
[30] Stephen Darwall，Morality，Authority﹠Law，Oxford University Press，2013，p.153.
[31] Stephen Darwall，Morality，Authority，﹠Law，Oxford University Press，p.159.
[32] Stephen Darwall，Morality，Authority，﹠Law，Oxford University Press，p.160.
[33] Stephen Darwall，Morality，Authority，﹠Law，Oxford University Press，p.163.
[34] Stephen Darwall，Morality，Authority，﹠Law，Oxford University Press，p.164.
[35] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第7页。
[36] 在西蒙的理论中，将个人定义为拥有明智（prudence）品格的主体。
[37] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第8页。
[38] 正是由于西蒙的理论和实证主义理论中的法律的定义不同，所以导致西蒙的理论，对我们探讨权威正当化问题只具有参考性价值，而不能提供有效的证立理由。
[39] 在《权威的性质与功能》一书中，西蒙的论述是“万民法位于权威之上，而市民法则是由权威发布的”，在文中笔者将这一论断稍加改造，以符合实证主义法学的传统。
[40] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第8页。
[41] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第39页。
[42] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第11页。
[43] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第13页。
[44] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第13页。
[45] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第13页。
[46] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第15页。
[47] 基于西蒙提出的例子，笔者稍加改变。
[48] 此书的译者将prudence译为“明智”，笔者在此处为了理解上的通顺，将其改为“审慎”。
[49] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第21页。
[50] ［法］耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第25页。
[51] 在西蒙的理论中，实证法拥有权威的前提是其处于自然法之下。而实证主义中的法律不需要这一前提，而是在考虑是否要将法律屈于道德之下。
[52] 作者吕晓蕾，中国政法大学法学院2012级六年制法学人才培养改革试验班硕士研究生。
[53] 《南开区一商场内发生儿童高处坠落事件》，载平安天津（天津市公安局官方微博），http：//weibo.com/tjpolice110？is_search=0&visible=0&is_ori=1&is_tag=0&profile_ftype=1&page=37#feedtop，最后访问时间：2017年4月29日。
[54] 例如，网友@Richard评论认为：“这种家长应当被追责，以过失杀人罪提起公诉。就算是自己的孩子，也是你的过失导致了孩子生命的丧失。一样应该被判刑。”该评论得到了超过一千的点赞量。网友@西西Mich认为：“同情这家人但要追究父亲监护人的失职，过失致人死亡罪。情是情法是法……如果抱孩子的不是爹而是保姆，还会有人说无责么……”，该评论得到了近三百的点赞量。
[55] ［英］H.L.A哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾等译，华夏出版社1989年版，第7～8页。“然而，重要的是应该强调这样的事实，即在如此确定刑法之直接目的的过程中，我们尚未涉足对惩罚的正当根据的讨论……法律实际上可能把在道德上值得鼓励，而对之采取镇压行动则可能极不正当的那些活动，规定为犯罪。不过，任何刑事立法之明显的直接目的与惩罚的正当根据的混同，似乎是对这样一种主张的最宽仁的解释……相反，刑事立法的直接目的不可能是通常所提到的证明刑罚之正当性的任何东西，因为只有确定了什么行为应受法律谴责与遏制，我们才能确定我们要遏制人们实施什么样的行为，应把什么人视为我们使之遭到报应的罪犯，对什么人加以报复或对什么人进行改造。
[56] ［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限·第一卷·对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版；［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限·第二卷·对他人的冒犯》，方泉译，商务印书馆2014年版；［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限·第三卷·对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版；［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限·第四卷·无害的不法行为》，方泉译，商务印书馆2015年版。
[57] 进项指因成功预防或减少我们所讨论的这种行为而生的社会获益，出项指道德成本与实际运作成本。［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第246～247页。
[58] ［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第246～247、363页。
[59] 桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[60] ［日］穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第1～2、131、178页。
[61] 苏力：《复仇与法律》，载氏著：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店出版2006年版，第48～54页。
[62] 儒家传统道德理论中将复仇称为“忠臣孝子的义务，臣子的美德善行”，《曲礼》有云“父之仇不共戴天”。
[63] 例如复仇义务者和对象的范围限缩、避难地的设立以及公许等限制制度，尤其是需要协议才能达成的赔偿为仲裁这一社会力的介入提供了需求，设置避难地和公许则体现公权制裁吸纳私力救济，公权力加诸自力救济的绪端。［日］穗积陈重：《复仇与法律》，曾玉婷、魏磊杰译，中国法制出版社2013年版，第6～14页。
[64] 桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[65] ［美］比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第145～146页。
[66] ［美］乔治·P·弗莱彻：《惩罚与责任》，载［美］丹尼斯·帕特森编：《布莱克维尔法哲学与法律理论指南》，汪庆华、魏双娟等译，上海人民出版社2013年版，第524页。
[67] ［英］雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》，杨天江译，广西师范大学出版社2016年版，第463～465页。
[68] 桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[69] 桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[70] ［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第360～361页。
[71] 从刑事惩罚的角度看，除了故意杀人、强奸、抢劫等暴力严重危害人身安全和财产安全的行为之外，各国刑法规定的犯罪行为有很大差异。比如，如今美国仍有二十多个州承认通奸罪，但是我国法律并没有专门规定此种行为的制裁。此种差异在不同的立法辖区间还有很多。
[72] 哈特对惩罚的定义要素之一为惩罚必须因为违反法律规则的某种违法行为而施加。参见［英］H.L.A哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾等译，华夏出版社1989年版，第4～5页。赫希认为惩罚有两个显著的特征——硬处理的适用和谴责的施加。参见［美］安德鲁·冯·赫希：《该当的概念》，邱兴隆译，载邱兴隆编：《比较刑法·第二卷·刑罚基本理论专号》中国检察出版社2009年版，第460页。尽管人们基于报应论对惩罚的正当性维护收到抨击，但是从惩罚本身的定义和性质上看，谴责是不可否认的。
[73] 比如《道路交通安全法》对横穿马路、违规停车的惩罚，而这些交通管理行为很难说是不道德的（除非像是高速掉头这些危害他人安全的行为），更像是道德无涉行为（横穿马路是传统的行为习惯在新的环境下暂时无法改变，而停车违规仅仅是为了公共管理方便的需要）；有时候违规反而是为了更加道德的目的（比如为送紧急情况产妇而闯红灯）。另外，刑法规定的危害社会主义市场经济犯罪中的许多犯罪以及以一些采用空白罪状的部分犯罪也并不直接触及道德。
[74] 石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店出版2000年版，第66～67页。
[75] 孙海波：《道德难题与立法选择——法律道德主义立场及实践检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第4期。
[76] ［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第257～262页。
[77] ［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第8、12页。
[78] ［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第12页。
[79] 犯罪关税理论认为，毒品跟盐、药品均属于需求没有弹性的商品，不断提高毒品交易的惩罚力度为毒品交易提供了类似于保护性关税的措施，不断提高的风险使毒品的市场价格更高，反而促进了毒品的垄断贸易和地下市场的稳固，此时惩罚的威慑理论是失灵的。参见［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第274～279页。
[80] ［美］哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2006年版，第285～286页。
[81] 高丽：《“儿童监护失职入刑”提案引关注》，载《中国妇联新闻》2017年3月6日，网址：http：//acwf.people.com.cn，最后访问日期：2017年4月15日。“提案委员的资料显示，中国每年有近1000万的儿童遭受意外伤害，重伤及残疾者超过100万，死亡儿童达10万，平均每天死亡270余名”。
[82] 桑本谦：《公共惩罚与私人惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。
[83] 作者洪冲，中国政法大学法学院2015级法学理论专业硕士研究生。
[84] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000版，第57页。
[85] 边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第92页。
[86] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第81页。
[87] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第56页。
[88] 王永春：《概念法学与自由法论》，载共识网，最后访问日期：2016年4月24日。
[89] ［美］E·博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
[90] ［德］耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第8页。
[91] ［德］菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，载《比较法研究》2006年第6期。
[92] ［德］菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，载《比较法研究》2006年第6期。
[93] 薛姣：《在感性与理性之间——赫克利益法学综评》，载《长春工业大学学报》（社会科学版）2013年9月。
[94] 薛姣：《在感性与理性之间——赫克利益法学综评》，载《长春工业大学学报》（社会科学版）2013年9月。
[95] ［美］庞德：《法理学》第一卷，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第128页。
[96] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第35页。
[97] ［美］E·博登海默：《法理学：法哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第37页。
[98] ［美］庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第63页。
[99] 作者陈晓婷，中国政法大学2012级法学实验班硕士研究生。
[100] 《彩礼风俗在审判实践中与法律规定相冲突的化解》，载http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1211379.shtml，最后访问时间：2017年4月29日。
[101] 《彩礼风俗在审判中的适用》，载http：//www.docin.com/p-520622376.html，最后访问时间：2017年4月29日。
[102] 严樱：《彩礼纠纷的法律分析及立法完善建议》，华东政法大学2013年研究生学位论文，第12～16页。
[103] 王杏飞：《司法规则制定权研究》，社会科学文献出版社2013年版，第78页。
[104] 苏力：《彩礼的社会功能》，载https：//wenku.baidu.com/view/5e733a260722192e4536f663.html，最后访问时间：2017年4月29日。
[105] 事实上，有些地区如江苏省已经开始了相关调研，出台了《关于在全省法院开展“民俗习惯在司法审判中的运用研究”课题调研的通知》进行相关探索。
[106] ［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。
[107] 彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期。
[108] E.C.Clark，Practical Jurisprudence：A Comment on Austin，Cambrage University Press，1883，pp.196～201.
[109] 彭中礼：《论习惯的法律渊源地位》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期。
[110] 陈金钊：《法理学》，山东大学出版社2008年版，第391页。
[111] 舒国滢：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第228页。
[112] 梁彗星：《民法学》，法律出版社2001版，第25页。
[113] 王伯琦：《民法总则》，我国台湾地区国立编译馆1957年版，第5页。
[114] 张帆：《中国非制定法法律渊源探讨》，载《求是》2006年第4期。
[115] ［古罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆1997年版，第11页。
[116] 姜继超：《论作为法源的事物本质》，山东大学2016年硕士学位论文。
[117] ［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，膝竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。
[118] ［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第59页。
[119] 孙光宁：《民间法源的权威——基于判决的可接受性》，载《宁夏社会科学》2011年第1期。
[120] 彭中礼：《法律渊源论》，2012年山东大学博士学位论文。本案的基本内容为：原告石坊昌与石君昌为亲兄弟关系，与被告为叔侄关系，石君昌在去世之前与原告签订了赠与合同，规定将房屋无偿赠与给原告并进行了公证，石君昌去世后，原告没有料理丧事，由被告石忠雪办理丧事并顶了火盆。根据当地习俗，老人去世出殡时，一般由家中长子摔盆，若没有子女，可在叔伯兄弟的孩子中找一个人作为嗣子，也叫“顶盆过继”，并且石君昌过世后被告一直居住在其房屋内。后因为房屋拆迁，原被告对房屋归属产生争议。法官在裁判时充分考量了顶盆过继的风俗，并未认可公证赠与的效力，最终将房屋判决给被告。
[121] 王泽鉴：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第128～129页。