第四章 股份有限公司的设立和组织机构

第一节 设立

第七十七条 〔股份有限公司的设立条件〕

设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

第七十八条 〔设立方式〕

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

条文注释

关于本条，需要注意的是，我国《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这里强调的是全体发起人的首次缴资总额，所以，在设立公司时，即使某一个或某几个发起人首次缴资很少，但其他发起人的缴资很多，并且其缴资总额已达到法律规定的35%，也是符合《公司法》对募集设立股份公司的相应要求的。此外，区分定向募集方式与公开发行方式以及如何理解特定对象，应结合《证券法》第10条的相关规定理解。

以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。以募集设立方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额。但是，由于募集设立涉及发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。

第七十九条 〔发起人的限制〕

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

条文注释

发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民户籍所在地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。

在实践中，需要注意《证券法》及相关法律、法规、政府部门规章的规定。《证券法》第10条规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”《股份有限公司规范意见》对公司发起人的资格也做了严格限制，规定发起人必须是在我国境内设立的法人，但不包括私营企业，外商独资企业，并且中外合资企业作为发起人时，不能超过发起人人数的1／3，自然人不能作为发起人。关于设立股份有限公司的发起人人数和资格的限制，除了对发起人住所的限制性规定外，对于其他方面的资格限制，《公司法》未作规定，实践中应适用《民法通则》及其他法律、法规的有关规定。

第八十条 〔发起人的义务〕

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

条文注释

本条是强制性规范。首先，明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位，此协议的内容除符合本法的相关规定外，还同时受到《民法通则》、《合同法》等相关法律的规范。

发起人是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同，有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。但是实践中，上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以如果按照利益归属标准来确定合同责任主体，将使合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利益的保护，《公司法司法解释（三）》总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲：其一，发起人为设立公司以自己名义订立的合同，由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体（即享有合同权利或者履行合同义务），而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故我们规定可以由公司承担合同责任；其二，发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。对此，《公司法司法解释（三）》规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，此时合同责任仍由发起人承担。

第八十一条 〔注册资本〕

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

条文注释

需要注意的是，对于特别法加以规定的股份公司的注册资本，应遵照特别法的规定。例如，《证券法》第127条关于从事不同种类业务的证券公司的注册资本最低限额之规定，《商业银行法》关于商业银行的最低限额规定。

第八十二条 〔公司章程〕

股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

条文注释

2005年《公司法》修改增加了“出资方式和出资时间”的规定。公司的资本制度已改变了严格的法定资本制，股东可以分期缴纳所认购的股本，章程对缴足公司资本的时限作出限定，可以防止发起人无限期地拖延缴纳注册资本的股本额。

关于公司章程的记载事项除了公司法的规定外，还应注意其他规范性文件的相关规定。中国证监会制定的《上市公司章程指引》规定，上市公司可以根据具体情况，在其章程中规定《指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以在不改变《指引》正文部分内容含义的前提下，对《指引》规定的内容作文字和顺序的调整或变动。国务院证券委、国家体改委于1994年8月27日制定了《到境外上市公司章程必备条款》。到境外上市的股份有限公司，应当在其公司章程中载明《到境外上市公司章程必备条款》所要求的内容，并不得擅自修改或者删除《到境外上市公司章程必备条款》的内容。

第八十三条 〔出资方式〕

发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

案例注释

案例39：股份公司股东以非货币财产作为出资的应当评估作价

1994年5月18日，被告S公司与铁道部某工程局等8个单位签订《海南F股份有限公司章程》，发起成立原告海南F股份有限公司，注册资本3亿元，被告认股7500万元，占股份的25%。同年12月20日原告注册成立，1995年12月18日，原告购买海南某物业股份有限公司1805.32平方米房产作为办公场所，被告代原告付购房款5516672元，作为被告的投资款。1997年9月5日，被告将位于澄迈县老城镇420亩土地未经评估以4875万元作为投资给原告，后经海南中级人民法院委托评估，单价为41866元一亩，总价款为17583720元，以后再未出资。原告认为，被告将420亩土地作为投资，作价条款因其违反《公司法》的规定而无效，应以评估结果为准。原告成立以来，被告两次投资共23100392元，尚欠51899608元。故请求法院判决被告偿付投资款51899608元，并承担诉讼费用。被告S公司辩称，我公司已全部投足注册资本金，请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。

法院认为，被告以未经评估的土地自行作价后作为出资的行为，违反了《公司法》第83条的规定，故应按海南中院委托海南明正房地产评估有限公司对老城镇420亩土地及地上附属物进行的价格评估的结论1820万元为准。据此，判决支持了原告的诉讼请求。

综上，由于实物、知识产权、土地使用权及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，是以物质或者权利的形态表现出来的，为了确定它们在作为出资时所具有的价值，就需要对其进行评估作价，并对财产进行核实。

第八十四条 〔发起设立的程序〕

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

条文注释

根据本条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的程序为：（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份；（2）缴纳出资；（3）选举董事会和监事会；（4）申请设立登记。修改之后的《公司法》增加了发起人不按照前述规定缴纳所认缴的出资时其应承担的法律责任等相关规定。

第八十五条 〔募集设立的发起人认购股份〕

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

条文注释

这里发起人所认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。需要注意的是，募集设立方式下发起人认购股份时，本条仅规定了发起人认购股份数额的法定比例之最低限制，没有规定上限，也未规定认购的股份中实物类以及知识产权等无形资产所占的具体比例，也没有对发起人认购股份的具体出资形式加以限定，这些方面都可以由发起人自由选择。关于发起人认购的程序及时间限制由其他相关条款规定。

第八十六条 〔募集股份的公告和认股书〕

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

条文注释

认股书是发起人向社会公众发出的要约，认股人填写认股书是一种承诺的行为，因此，认股书经认股人填写并签名盖章后，就成为一项合同，作为当事人的发起人和认股人都应当履行。这就意味着发起人有义务使认股人能够购买其所认购的股份，认股人有义务按照所认购股数缴纳股款。如果认股人没有按照所认购股数足额缴纳股款，就应当依法承担相应的违约责任。

第八十七条 〔招股说明书〕

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

条文注释

招股说明书是指专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件，是股票公开发行的最基本法律文件。所有公开发行股票的公司必须向证监会报送招股说明书。关于招股说明书的性质，认定为要约邀请较为恰当。

新公司法在原条文的基础上增加了“募集资金的用途”一项，因为募集资金的用途应是信息披露义务所要求的披露事项之一。股份公司在发行股票、制作招股说明书时，除依照公司法和《证券法》的规定外，还需注意证券业监督管理委员会的相关部门规章。尤其是中国证监会于2006年最新修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》详尽地规定了编制和披露招股说明书及其摘要的要求。

第八十八条 〔股票承销〕

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

条文注释

股票承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的报酬的行为。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

配套规定

《证券法》（2005年10月27日）

第二十八条 发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

第二十九条 公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。

第三十条 证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：

（一）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；

（二）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；

（三）代销、包销的期限及起止日期；

（四）代销、包销的付款方式及日期；

（五）代销、包销的费用和结算办法；

（六）违约责任；

（七）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第三十一条 证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

第三十二条 向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

第三十三条 证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。

证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

第三十四条 股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。

第三十五条 股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

第三十六条 公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。

《证券发行与承销管理办法》（2012年5月18日）

第三十九条 证券公司实施证券承销前，应当向中国证监会报送发行与承销方案。

第四十条 证券公司承销证券，应当依照《中华人民共和国证券法》第二十八条的规定采用包销或者代销方式。上市公司非公开发行股票未采用自行销售方式或者上市公司配股的，应当采用代销方式。

第四十一条 股票发行采用代销方式的，应当在发行公告中披露发行失败后的处理措施。股票发行失败后，主承销商应当协助发行人按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

第四十二条 证券发行依照法律、行政法规的规定应当由承销团承销的，组成承销团的承销商应当签订承销团协议，由主承销商负责组织承销工作。

证券发行由两家以上证券公司联合主承销的，所有担任主承销商的证券公司应当共同承担主承销责任，履行相关义务。承销团由3家以上承销商组成的，可以设副主承销商，协助主承销商组织承销活动。

第四十三条 承销团成员应当按照承销团协议及承销协议的规定进行承销活动，不得进行虚假承销。

第四十四条 承销协议和承销团协议可以在发行价格确定后签订。

第四十五条 主承销商应当设立专门的部门或者机构，协调公司投资银行、研究、销售等部门共同完成信息披露、推介、簿记、定价、配售和资金清算等工作。

第四十六条 证券公司在承销过程中，不得以提供透支、回扣或者中国证监会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票。

第四十七条 上市公司发行证券期间相关证券的停复牌安排，应当遵守证券交易所的相关规则。

主承销商应当按有关规定及时划付申购资金冻结利息。

第四十八条 投资者申购缴款结束后，主承销商应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所（以下简称会计师事务所）对申购资金进行验证，并出具验资报告；首次公开发行股票的，还应当聘请律师事务所对向战略投资者、询价对象的询价和配售行为是否符合法律、行政法规及本办法的规定等进行见证，并出具专项法律意见书。

第四十九条 首次公开发行股票数量在4亿股以上的，发行人及其主承销商可以在发行方案中采用超额配售选择权。超额配售选择权的实施应当遵守中国证监会、证券交易所和证券登记结算机构的规定。

第五十条 公开发行证券的，主承销商应当在证券上市后10日内向中国证监会报备承销总结报告，总结说明发行期间的基本情况及证券上市后的表现，并提供下列文件：

（一）募集说明书单行本；

（二）承销协议及承销团协议；

（三）律师见证意见；

（四）会计师事务所验资报告；

（五）中国证监会要求的其他文件。

第五十一条 上市公司非公开发行股票的，发行人及其主承销商应当在发行完成后向中国证监会报送下列文件：

（一）发行情况报告书；

（二）主承销商关于本次发行过程和认购对象合规性的报告；

（三）发行人律师关于本次发行过程和认购对象合规性的见证意见；

（四）会计师事务所验资报告；

（五）中国证监会要求的其他文件。

配套解读

运用指南关于调整证券承销制度的法律法规，除《公司法》外，我国现行立法还包括：（1）《证券法》。该法第二章“证券发行”第28-36条对证券承销方式、承销协议、证券公司核查义务等作了原则性规定。（2）《股票发行与交易管理暂行条例》。该条例第二章第20-28条对证券承销方式、承销协议等也有特殊规定。另外，《证券机构承销管理办法》、《股份有限公司境内上市外资股的规定》、《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》等规范性文件都对证券承销做出了特别的规定，值得注意。

第八十九条 〔代收股款〕

发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

条文注释

代收股款的银行与发起人签订的代收股款的协议，是代收股款的银行与发起人之间设立民事权利义务关系的合同，对此合同，双方都应当按照约定全面履行自己的义务。在具体运用本条时，须注意的是，发起人与投资者之间是具有交易行为的性质，要受《公司法》、《证券法》、《合同法》以及其他相关法规的规范。代收银行作为发起人的受托人，其与投资者之间应准用调整受托人与第三人之间的合同法规则。代收股款的银行在按照公司法的规定进行结算时，还要注意金融法律制度对银行代收股款的一些相关规定，特别是《商业银行法》及相关的行政法规的规定。

第九十条 〔验资及创立大会的召开〕

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

条文注释

本条规定了公司创立大会的召开期限和组成人员，创立大会由全体认股人参加，并不意味着在召开创立大会时，所有的认股人都必须出席创立大会。也就是说，只要符合法律规定的条件，即使有的认股人没有出席创立大会，创立大会也是有效的。

根据《公司法司法解释（三）》第6条之规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第九十一条 〔创立大会的职权〕

发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

条文注释

创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人参加，决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及公司成立之后的重大事项的会议。它是公司成立前的决议机关，行使与股东大会类似的职权。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2011年1月27日）

第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

配套解读

依据《公司法司法解释（三）》第2条的规定，对于以发起人名义签署的、为设立公司而签订的合同，若公司设立后已经实际享有合同权利或履行合同义务的，合同相对人依此可以请求公司承担合同责任。若其费用经创立大会审核通过后，公司可以对这类合同予以确认，合同相对人亦可以此请求公司承担合同责任。

第九十二条 〔不得任意抽回股本〕

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

条文注释

资本确定、资本维持及资本不变是公司资本制度的三项基本原则。资本是公司运营的基础，也是公司承担法律责任的基础，因而发起人、认股人应确保公司的资本维持，在缴纳股款或交付抵作股款的出资后，不得随意抽回股本。

需要注意的是，法律并不是一律禁止发起人、认股人抽回股本的行为。对于本法规定的几种例外情形，法律赋予发起人、认股人可以在这些情况发生时抽回其股本：一是未按期募足股份，二是发起人未按期召开创立大会，三是创立大会决议不设立公司。发起人、认股人在出资过程中应严格遵守公司法的规定，不得随意抽回股本。若出现违法抽回股本的情形，要承担相应的法律责任。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2011年1月27日）

第十五条 第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。

配套解读

《公司法司法解释（三）》第15条规定在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下，在出资人不能补足出资时，该第三人应与出资人承担连带责任。实践中，存在公司注册代理机构、验资机构以自有资金垫资为客户注册公司，在公司设立后立即抽回所垫资金，并按照垫资比例向客户收取费用的情况。本条规定明确了此类垫资人垫资的责任。

案例注释

案例40：股份公司设立后股东要求抽回股本被驳

1993年6月30日，海南省证券委员会批准被告J公司增加募集法人股3500万股，在取得增募法人股许可的情况下，J公司于1993年7月18日与原告S公司签订《法人股认股协议书》，并给原告出具了股金款收据，原告成为J公司股东。1993年8月J公司将全部股东的股权证托管给海南省证券交易中心，原告也在其列。现原告起诉要求被告返还股金并支付利息。

法院认为，原告与被告双方对原告在被告于1993年7月募集法人股时与被告签订了《法人股认购协议书》，认购了被告50万法人股的事实没有争议，该事实应予认定。被告募集上述法人股时是经过了有关部门的批准的，原告认购被告法人股后，被告将原告列入了公司股东名册，并于1994年向原告分派股息10万元。由此可见，原告已取得了作为被告法人股股东地位，原告所缴纳的股款也计入了被告股本，被告也因募集成功而成立。根据《公司法》第92条的规定，被告在其交纳了股款、上诉人已依法设立的情况下，不得要求抽回股本。据此，判决驳回了原告的诉讼请求。

综上，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，并由创立大会选出的董事会申请公司设立登记。如果在这个阶段再允许发起人、认股人抽回其股本，就会导致实收股款与实际不符，就应当重新验资，由此会增加支出；如果因此低于法定注册资本的最低限额，则公司不能设立。这些情形都会给其他发起人、认股人造成损失。所以在一般情况下，发起人、认股人缴纳了股款或者发起人以非货币财产出资时已交付了抵作股款的出资后，就不得抽回其股本。

第九十三条 〔申请设立登记〕

董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

条文注释

申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记，以使公司最终成立。

配套规定

《公司登记管理条例》（2005年12月18日）

第九条 公司的登记事项包括：

（一）名称；

（二）住所；

（三）法定代表人姓名；

（四）注册资本；

（五）实收资本；

（六）公司类型；

（七）经营范围；

（八）营业期限；

（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。

第二十一条 设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；

（二）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；

（三）公司章程；

（四）依法设立的验资机构出具的验资证明；

（五）发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

（六）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；

（七）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（九）企业名称预先核准通知书；

（十）公司住所证明；

（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

配套解读

股份公司在成立过程中，除依照公司法规定提交相关文件外，还要遵照《公司登记管理条例》等行政法规、政府规章的具体规定。如关于股份公司的设立登记申请的要求，《公司登记管理条例》第9条和第21条的规定。

第九十四条 〔出资不足的补充〕

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

条文注释

在运用本条时，需要注意的是，任意一个股份公司设立时的发起人都有义务缴足出资，发起人并不能因自己已履行了出资义务就免于承担其他发起人没能缴足出资时的连带缴纳责任。发起人在履行了连带缴纳责任之后，有权向违反出资义务的发起人追偿代缴的股款，或要求其他人分担。

股份有限公司成立后，无论是发起人未按照公司章程的规定缴足出资，还是发现发起人交付作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，其他发起人都承担连带责任。公司既可以要求出资不符合公司章程规定的发起人缴足或者补足差额，也可以要求其他任何一个或者几个发起人缴足或者补足差额，被要求的发起人不得拒绝。当然，被要求的发起人在缴足或者补足差额后，有权向出资不符合公司章程规定的发起人追偿。

同时，根据《公司法司法解释（三）》第6条的规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第九十五条 〔发起人的责任〕

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

条文注释

设立行为所产生的债务是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中对他人所负的债务。设立行为所产生的费用是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中支付的各种费用，如公司章程及招股说明书、认股书的制作费；有关的通知和公告的费用；雇用必要人员的工资、房屋的租赁费等。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，债权人、收取费用的人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

在运用本条过程中，要联系《公司法》第90条及第92条等相关规定。本条的规定仅仅是发起人在公司成立过程中所要承担的法律责任，对于公司成立后发起人仍然需要承担的法律责任，需要结合本法第94条规定的资本充实责任的两种承担方式——连带认缴和差额填补来加以考虑。

第九十六条 〔公司性质的变更〕

有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

第九十七条 〔重要资料的置备〕

股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

条文注释

有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，不应当是其资产总额或者高于其净资产额的数额。

第九十八条 〔股东的查阅、建议和质询权〕

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

条文注释

股东名册，是指由公司置备的，记载股东个人信息和股权信息的法定簿册。公司向股东发放股息、派发新股或者通知召开股东大会，往往需要确定股东名册。

股东大会会议记录，是指股东大会对所议事项及结果所作成的并由主持人和出席会议的股东签名的会议记录。作为股东大会成员的股东，有权通过股东大会会议记录来了解股东大会举行会议时的各项情况，检查股东大会的决议是否侵犯了股东的合法利益，以及股东大会的决策是否有失误之处等，从而决定自己应当采取何种行为。

关于股东查阅会计账簿时是否允许他人协助的问题，公司法对此并没有作出规定，公司法只允许股东查阅会计账簿，并没有赋予股东复制会计账簿的权利，这使得股东复制会计账簿后向专业人士进行咨询变得不可能；而公司的会计账簿一般都很多，这给股东仅仅通过“查阅”了解公司经营状况带来了较大难度。此外，由于会计账簿具有较强的专业性，普通的股东如果不具备会计知识，即使查阅也很难获得有价值的信息。因此，在特定的情形下，只要股东能够证明其查阅的目的正当，并且要查阅的会计账簿年份较多，股东不具备相关的财务会计知识的，应当允许股东在一至二名专业人员（例如会计、律师）的协助下查阅公司会计账簿。同时，为了保证公司的商业机密不被泄露，维护其他股东和公司相对交易人的安全，公司可以要求股东和协助的专业人员对于泄露会计账簿中记载的事项而对公司造成的损失承担连带责任。

案例注释

案例41：股东大会决议的效力及资本公积金转增股东（“兰州神骏物流有限公司与兰州民百（集团）股份有限公司侵权纠纷案”，《最高人民法院商事审判指导案例·公司卷》）

裁判要旨：一、股份公司股东大会作出决议后，在被确认无效前，该决议的效力不因股东是否认可而受到影响。股东大会决议的内容是否已实际履行，并不影响该决议的效力。

二、公司因接受赠与而增加的资本公积金属于公司所有，是公司的资产，股东不能主张该资本公积金中与自己持股比例相对应的部分归属于自己。上市公司股权分置改革中，公司股东大会作出决议将资本公积金向流通股股东转增股份时，公司的流通股股东可以按持股比例获得相应的新增股份，而非流通股股东不能以其持股比例向公司请求支付相应的新增股份。即使该股东大会决议无效，也只是产生流通股股东不能取得新增股份的法律效果，而非流通股东仍然不能取得该新增的股份。

三、上市公司股权分置改革中，公司以资本公积金向流通股股东转增资本，不会导致公司资产减损。非流通股股东以资产减损为由主张自己应获得减损数中的相应份额，不应支持。