第二节 组织机构

第三十七条 〔股东会的组成及地位〕

有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

条文注释

股东会，是指依照《公司法》和公司章程的规定设立的，由全部股东共同组成的，对公司经营管理和各种涉及公司及股东利益的事项拥有最高决策权的机构，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。但是，有几种特殊形式的有限责任公司不设股东会。如一人公司、国有独资公司都不设股东会。此外，依据《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营企业设董事会，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

第三十八条 〔股东会职权〕

股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

条文注释

股东会职权，可以归纳概括为几个方面的内容：（1）投资经营决定权；（2）人事决定权；（3）重大事项审批权；（4）重大事项决议权；（5）公司章程修改权；（6）其他职权。

注意，本条在运用的过程中还需遵循其他法律的规定。比如第6项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，其决策仍应以遵循《公司法》的规定为前提，尤其是《公司法》第167条的规定。另外，第11项“公司章程规定的其他职权”，不能以公司章程的规定剥夺本法所规定的属于股东会之法定职权。

第三十九条 〔首次股东会会议〕

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

条文注释

首次股东会会议，是指有限责任公司第一次召开的有全体股东参加的会议。出资最多，应当是指向公司实际缴付的出资最多，只认缴而没有实际缴纳的出资，不应当计算在内。

第四十条 〔定期会议和临时会议〕

股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

条文注释

股东会的定期会议，是指按照公司章程的规定在一定时期内必须召开的会议。定期会议应当依照公司章程的规定，按时召开。这就要求公司章程对定期股东会议作出具体规定。股东会的临时会议，是指公司章程中没有明确规定什么时间召开的一种不定期会议。临时会议相对于定期会议，指在正常召开的定期会议之外，由于法定事项的出现而临时召开的会议。临时会议是一种因法定人员的提议而召开的会议。

第四十一条 〔股东会会议的召集与主持〕

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

条文注释

有限责任公司与股份有限公司的股东（大）会存在以下异同：

在会议的召集人方面，有限责任公司的第一次股东会议由出资最多的股东负责召集，此后的会议一般情况下由董事会或者执行董事召集。

股份有限公司的股东大会一般情况下由董事会召集。

由于有限责任公司与股份有限公司的股东人数、公开程度有较大差别，因此在股东（大）会的召集程序上，两种公司各有不同。有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股份有限公司召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，还应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。未在前述通知中列明的事项，股东大会不得对其作出决议。

在表决方式上，有限责任公司和股份有限公司基本都是采取“资本多数决”的方式，即股东按照其出资比例对决议内容行使表决权；但同时，公司法也赋予了有限责任公司章程另行规定股东行使表决权方式的权利。

第四十二条 〔股东会会议的通知与记录〕

召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

条文注释

会议记录是法律明确规定的要求，公司不得违反。股东会会议的召集人、主持人，应当对会议记录作出具体安排，指定专人进行记录。会议记录的内容，是所议事项的决议，即会议讨论的议题及其结论性意见。出席股东会会议的股东，需要在会议记录上签名。记录是股东为决议后果承担法律责任的依据，与会股东的签名就是对决议负责认可，未参加会议、拒绝签字或签字否定决议的股东，对股东会决议不负责任。

需注意的是，股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其干预权的前提，公司通知股东参加股东大会的通知应为能够到达股东、为股东所知晓的实质意义通知。仅采取在公司公告栏张贴公告等简单形式进行通知，显然不能保证该公告能够有效到达全体股东，能够为全体股东所知晓，其只是走通知形式的程序性通知，而非实质意义通知。

案例注释

案例25：股东会召集通知应明确会议议题

2004年8月1日，L公司的股东甲、乙、丙等18名股东签署了《出资人协议》，由甲将其名下6套房屋作为增资，房屋产权暂不过户到公司名下。2007年10月15日，L公司形成《股东决议》，决定向B银行申请授信贷款360万元用于购买生产材料。2007年10月25日，B银行批准了L公司贷款360万元的申请，L公司据此要求甲为该360万元贷款提供进行房屋抵押担保的有关协助手续，而甲拒绝履行协助义务。2008年1月29日和2月27日，L公司分别在《某晚报》、《某商报》上刊登《公告》，通知公司各股东召开股东大会，该公告未明确股东会具体议题。2008年3月15日，L公司股东会如期召开，甲缺席。2008年3月16日下午，L公司的股东会形成《股东大会决议》，载明：“2004年公司进行股份制改造，甲以房产进行实物出资，因此，甲有方便公司使用、处分该出资资产的附随义务。”甲认为该股东大会的召集程序违法，故起诉至法院要求撤销上述《股东大会决议》。

法院认为，股东大会的召集程序，应包括在会议召开前15日将召开股东会会议的时间、地点、讨论的具体内容等通知到股东，且对股东会内容的通知，应是具体明确的，不能事后确定或突然增加，以便于股东全面了解会议上需要讨论的问题、事前收集查阅资料，明确自己的态度和应对方案，更好地保护自己的合法权益。故依据《公司法》第42条第1款的规定撤销了上述《股东大会决议》。

综上，股东会召集程序的合法与否，直接关系到股东会决议的效力，必须严格按照法定程序实施。

第四十三条 〔股东的表决权〕

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

条文注释

股东表决权，是指股东基于投资人的法律地位，依照公司法或者公司章程的规定，在股东会议上对公司重大经营决策事项实施影响，而表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。修改以后的《公司法》允许公司章程可以对股东会会议表决权的行使方式作出变通性规定。

新《公司法》在原来规定的“股东按照出资比例行使表决权”的基础上加上了“公司章程另有规定的除外”，即可以不按照出资比例行使表决权。按照本条的规定，有限责任公司股东表决权的分配方式就可能分为两种情况：一是在公司章程没有特殊规定的情况下，按照股东的出资比例来行使；二是在公司章程对此有特殊规定的情况下，按照公司章程中的规定来行使。除了按照出资比例来行使，其他的分配方法最典型的便是“一人（股东）一票（表决权）”制。而如果公司对于分配方式还有特殊规定，那么还可能会有其他的方法，新《公司法》对此赋予了公司股东充分的意思自治权。

本条的理解需注意区分按出资比例投票和“一人一票”的区别。

这一问题要从有限责任公司的人合性、资合性的角度来考虑，目前通说认为，有限责任公司是兼具人合性与资合性的公司。即有限责任公司一方面是以股东的个人条件、彼此的人际关系作为其运作的基础，而同时也以股东投入到公司中的资本作为其运作的基础。正是如此，按出资比例行使表决权体现出了“同股同权”、“资本多数决”的原则，即公司股东享有表决权的大小与其出资多少成正比，突出了股东投入的资本对于公司运作的意义。而“一人一票”制体现的则是“股东人数决”的原则，即股东的权利与其股东资格挂钩，只要具有股东资格就具有同等的表决权，强调了股东之间的平等性及股东个人对于公司运作的影响。

按照出资比例行使表决权，对于公司中出资较多的大股东是有利的。这种方式较适合于股东之间联系不强，组建公司时股东的投资具有重要作用，投资多的人对公司拥有较大影响力的场合。而按照“一人一票”的方式行使表决权对于公司中持股少的小股东较为有利。这一方式适合于公司之间关系较为密切（例如亲属），组建公司在很大程度上是源自于彼此之间的合作意愿，至于出资多少影响不大的场合。而各股东之间表决权平等也可以保证彼此之间地位的平等，关系的稳固。该条修改后，就使得公司股东根据不同情况，对其表决权分配方式作出不同安排成为可能。

第四十四条 〔股东会的议事方式和表决程序〕

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

条文注释

“议事方式”，是指公司股东会以什么方式就公司的重大问题进行讨论并作出决议。“表决程序”，是指公司股东会决定事项如何进行表决和表决时需要多少股东赞成，才能通过某一特定的决议。本条第2款对特定事项的表决程序作了规定，这是法定事项表决的特别规定，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司章程不得对此作出相反的规定。

实践中，少数股东利益的保护一直是公司诉讼的焦点问题。对此，一方面，需要要认识到资本多数决原则是公司法的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼也反映出存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的遵守和少数股东权的保护并重。在审判实务中，要注意区分股东权的类型，正确选择保护方式。对于股东因其固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，遭受控股股东侵害请求救济的，应予以支持：对属于资本多数决处分范围的股东权，要尊重公司多数股东的意志：对虽属资本多数决原则处分范围的股东权，但被控股股东滥用权利予以侵害的，要依照《公司法》第20条关于不得滥用权利的规定，保护少数股东的正当权益。（最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障）

第四十五条 〔董事会的组成〕

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十一条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

条文注释

董事会是由股东会选举产生的，由董事组成的行使经营管理和决策权的必设集体业务执行机关。有限责任公司原则上应当设董事会，负责公司的经营管理活动。如果公司的股东人数较少或者规模较小，只设一名执行董事即可负责经营管理的，则可以不设董事会。

需要注意的是，我国涉外企业法有特殊规定的，应从其规定。例如，《中外合作经营企业法》第6条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合资方撤换和委派。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”《中外合作经营企业法实施细则》第34条规定：“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营方参照出资比例协商确定。”

案例注释

案例26：县政府操纵企业董事长选举被判违法

1997年10月，L县政府派出工作组进驻原L县矿山机械股份有限公司（下称矿机公司），指导该企业的改制工作。牛某按改制办法参加竞选该公司董事长。1998年4月2日，在工作组主持召开的该公司股东会上牛某被选为董事长。1998年4月9日，矿机公司变更为T矿山机械有限公司（下称T公司），并领取了《企业法人营业执照》，企业类型为有限责任公司。在工作组的监督下，牛某接收了原矿机公司的财产并投入经营。同年9月15日，工作组决定当月19日由张某主持召开T公司全体股东会。9月19日，工作组成员张某主持召开了T公司股东会议，工作组其他成员参加了会议。会议期间，工作组组织参加会议的股东对牛某进行了信任投票，结果牛某的不信任票占多数，工作组宣布罢免牛某的董事长职务。据此，工作组又组织股东发出选票，选举新的董事长，并根据投票结果，宣布王某当选为T公司董事长。牛某对L县政府派出的工作组直接组织参与罢免、选举公司董事长的行为不服，遂诉至法院。

法院认为，L县政府帮助、指导原矿机公司的改制工作是必要的，但必须遵守有关的法律、法规和政策。矿机公司经过改制成立了T公司，并进行了工商变更登记，明确为有限责任公司，根据《公司法》的规定，有限责任公司董事长的产生应由公司依照公司章程自主决定，但L县政府派出的工作组仍主持罢免、选举T公司董事长，该行为违反了《公司法》第45条第3款的规定，属超越职权的违法行政行为，侵犯了T公司的经营自主权，应确认为违法。据此，判决确认L县政府1998年9月19日主持罢免牛某董事长职务以及选举王某为董事长的具体行政行为违法。

L县政府不服该判决上诉后，二审法院判决维持原判。

综上，完成改制后的企业是合法的经营主体，享有经营决策、选择管理者等企业经营自主权。《公司法》规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。L县政府派出的工作组在企业完成改制后仍主持召开职工大会，罢免、选举董事长，该行为侵犯了企业的民主决策和经营自主权，从程序到实体均违法。因此，法院判决认定其行为违法是正确的。

第四十六条 〔董事任期〕

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

条文注释

在董事任期期满未改选前或者辞职没有选出新的董事之前，原董事仍需履行董事义务，这是董事诚信义务的具体表现，相应的，如果董事没有履行这一义务而给公司造成损害的话，应当对公司负损害赔偿责任。

值得注意的是，中国证监会发布的《上市公司章程指引（2008年修订）》第96条规定：“董事在任期届满以前，股东大会不能无故解除其职务。”这是否意味着对于上市公司，股东大会仍然要遵循有理由解除董事职务的规定，对此存在不同的观点。但是，根据《立法法》第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。而证监会作为国务院直属的部级特设机构，该指引属于行政规章的位阶，当其内容与公司法发生冲突时，其效力不能对抗作为法律的公司法。因此，上市公司的股东大会也享有无理由解除董事职务的权利，除非其公司章程中予以特别约定。

另外，《中外合资经营企业实施条例》第31条第2款规定，董事的任期是4年。但是，由于中外合资经营企业依法必须采取有限责任公司的形式，而公司法规定，董事每届任期上限为3年，因此，与中外合资经营企业董事的任职期限产生了冲突。依据《公司法》第218条“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，中外合资经营企业的董事每届任期上限可以突破公司法的限制。任期上限规定为3年还是4年，并没有本质的差别，因此，相关部门在对《中外合资经营企业实施条例》进行修订时，应当将董事任职上限规定为3年，既有利于行政机关登记管理，也有利于消除不必要的立法分歧。

第四十七条 〔董事会职权〕

董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

案例注释

案例27：公司利润分配方案未经董事会制订被否

程某于1999年9月进入S公司并担任高层管理人员，与S公司的有关人员一起组成“××”项目组，负责“××”项目的筹建和研发工作。经过项目组工作人员的努力，“××”项目的研究开发取得了成功。2000年8月，深圳市科学技术局认定“××”项目技术成果可以作为高新技术成果出资入股。S公司准备以该技术成果出资入股与安徽W股份有限公司成立合资公司。在合资公司成立前，张某、丁某、毛某、程某与S公司签署了《“××”项目奖金分配方案》。该方案规定：S公司从W公司所给予的760万元技术补偿费中提取380万元作为给“××”项目全体工作人员及相关人员的奖金，程某应得奖金金额为50万元；S公司还从其持有的合资公司50%的股份中提取30%分配给“××”项目主要技术与管理员工持有，程某分得其中的10%，即合资公司股份的1.5%。2000年9月29日，国家科学技术部政策法规与体制改革司批准S公司W公司设立合资公司F公司，S公司的“××”项目相关技术作价入股金额为2000万元，占合资公司注册资本的50%。2000年10月24日，S公司预先支付程某奖金20万元。时任S公司董事长的张某在签署该方案后带着该方案到北京参加S公司董事会，没有获得董事会批准。此后，程某多次向S公司索要剩余30万元未果，遂诉至法院。

法院认为，本案的关键问题是《“××”项目奖金分配方案》是否符合法律规定。首先，该方案不是平等主体进行协商后意思表示一致达成的合意，不符合《合同法》中合同双方平等、自愿、协商一致的特征，因此不是合同；该方案中的奖金不是支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，因此该方案也不属于劳动争议范畴；从性质上看，程某是S公司的高层管理人员，与S公司不是平等主体，程某和其他人员的签字是作为公司高层管理人员对该方案予以确认，是履行职责的职务行为，因此该方案应当认定为包括程某在内的公司高层管理人员制订的奖金分配规定，属于公司管理人员处理公司内部事物的公司内部行为。由于其内容涉及利润分配，是有限责任公司的重大事项，按照《公司法》规定的程序，应当由公司董事会制订方案后报请公司股东会批准。但是该方案不是S公司董事会制订，也没有由董事会报请公司股东会批准，显然该方案程序上存在重大瑕疵，不符合相关法律法规规定。据此，判决驳回原告程某的诉讼请求。

综上，由董事会“制定公司的利润分配方案”，既是董事会的职责所在，也是公司利润分配方案得以生效的程序要件。

第四十八条 〔董事会会议的召集与主持〕

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

条文注释

本条第1-10项列举了董事会的法定职权，列举的目的就在于树立法人治理结构，所以不得以章程或以决议形式变更之，否则交易安全将难以保证。同时，第11项“公司章程规定的其他职权”，为董事会的权力增加弹性空间。公司可根据自身实际需要，在不同法律、法规抵触的情况下，在章程中规定“其他职权”。

第四十九条 〔董事会的议事方式和表决程序〕

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

条文注释

董事会决议实行一人一票制，明确了董事会是一个集体行使职权的公司内部机构，而不是一个由董事长或者副董事长个人负责的机构，每个董事可以各负其责，但由董事会整体对股东会负责。

按照《公司法》第22条的规定，董事会决议的效力可分为两种形态：一是内容不违反法律、行政法规的董事会决议有效；反之，则无效。二是作出决议的董事会会议的召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程而且决议的内容不违反公司章程的，决议有效；反之，则可由股东向法院请求撤销。也就是说，只有在内容违反（法律、行政法规）时，才会出现决议绝对无效的情况。如果仅仅是程序方面的违反（法律、行政法规、公司章程），决议的效力并非绝对无效，而只是属于可撤销的状态。在效力问题上，决议的实质方面要比程序方面有更大的影响力。

而对于异议股东，第22条规定了请求撤销决议的诉权，法院因此也就成为判断董事会决议效力的最终机构。

案例注释

案例28：会议记录缺少出席会议的董事签名，董事会会议决议被判无效

2001年11月20日，以L电气股份公司为甲方，以H公司股东高甲、高乙、高丙和阚某为乙方签订《产权重组协议书》重组H公司，重组后的企业名称不变，仍为H公司。重组协议约定：一、股东会：L电气股份有限公司（施某）、叶某、高甲、高乙、高丙和阚某。二、董事会：成员5人，甲方3人，乙方2人。董事长由甲方董事长兼任，是企业法定代表人。三、监事会：由3人组成，甲方2人，乙方1人。四、总经理：公司采用董事会领导下的总经理负责制。总经理由乙方推荐，董事会聘任。五、财务负责人：负责人由甲方派员委任。会计1人由甲方委派，出纳1人由乙方委派。同月22日，通过了H公司《公司章程》，并于2001年12月29日交工商行政管理局备案。2003年，因H公司董事会董事对公司内部管理及经营等问题发生重大分歧，公司董事长施某及董事叶某提议召开董事会议。2003年3月5日作出的《关于召开董事会议的通知》经某公证处向董事高甲、高乙于2003年3月10日送达。该通知载明：定于2003年5月20日上午9：30分召开公司董事会议，议题：变更公司营业地址、公司人事任免、公司财务司法审计等经营管理事项，并作出决议。2003年3月20日，董事会的5名董事施某、叶某、余某、高甲、高乙出席会议，监事黄某、高丙列席。董事会以3票赞成2票反对通过决议。决议内容：1.解聘高甲总经理、高乙副总经理，黄某办公室主任兼出纳员。鉴于高丙为在职国家干部，撤销高丙副总经理监事职务，责成高甲、高乙、高丙、黄某及时移交所有文件资料；2.聘施某兼任总经理，根据本公司《章程》，决定对经营班子实行招聘制，取消原由甲、乙方派员的规定。2003年4月7日，某公证处将《H公司董事会决议》送达高甲、高乙、高丙、黄某。2003年5月9日，H公司以高甲、黄某不履行董事会决议，拒绝向公司移交公司印章、营业执照等文件资料为由提起诉讼，要求高甲、黄某履行上述决议。法院经审理查明：1.2003年3月20日，在H公司召开的董事会记录中，7名到会的董事、监事均在该记录到会签名处签名，但对董事会所议事项作成的会议记录却只有董事长施某1人签名，其余人员均未签名，董事会记录中载明的《关于公司若干问题的表决提纲》也只有施某、叶某、余某三人签名。对此，高甲、高乙、高丙否认此次董事会曾讨论过该记录中记载的讨论内容和表决提纲。2.H公司的公司章程第五章第18条第5款规定：董事会对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事在会议记录上签名。

法院认为，根据已查明的事实，H公司召开董事会的提议及提前10天通知公司董事的程序均符合法律和公司章程的规定，但对于召开董事会时所议事项的决定作成的会议记录和表决提纲却分别只有法定代表人施某个人和余某、叶某签名，未经其他到会董事签名。根据《公司法》第49条关于“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”的规定及H公司《公司章程》的相关规定，该董事会形成决议的记录因未经全体董事的签名不符合法律规定的形式要件，且其他到会董事高甲、高乙对此次董事会记录内容又提出了异议，故本院对该次董事会形成决议的真实性不予认定，高甲、高乙的异议成立。H公司依据董事会的决议，以高甲、黄某损害公司权益为由要求其返还公司财产的诉讼请求本院不予支持。据此，判决驳回了H公司的诉讼请求。

综上，董事会会议记录是记明董事会会议对决议事项做出决定的书面文件。董事会在举行会议时，会议的召集人和主持人应当安排人员记录会议的举行情况，包括会议举行的时间、地点、召集人、主持人、出席人、会议的主要内容等。董事会做出决议的，应当对所决议的事项、出席会议董事及表决情况、决议结果等作成董事会会议记录。董事会会议记录应当由出席会议的董事签名，以保证董事会会议记录及董事会决议的真实性和效力。

第五十条 〔经理的设立与职权〕

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

条文注释

本条规定使得经理的设置更加灵活，公司可根据自身的经营情况设立，其职权范围可小于也可大于本条所列举的范围，如果范围小于本法的规定，则需要通过公司章程明确予以排除；如果要赋予经理更多的职权，则不仅可以在章程中规定，董事会的授权也可以。

第五十一条 〔执行董事〕

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

条文注释

执行董事的法律地位与董事会相同，是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责。设立执行董事需要通过章程的方式确定，执行董事的职权也应该在公司的章程中规定，当然在章程中没有规定的情况下，可以参照本法有关董事会职权的相关规定。

注意执行董事并不当然成为公司的法定代表人，如欲设执行董事为法定代表人，应通过章程加以规定。

第五十二条 〔监事会的设立与组成〕

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

条文注释

监事会，是依照法律规定和公司章程规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履职情况进行监督的机关。监事的资格除了必须符合本条的规定以外，还要遵守本法第147条消极要件的规定。同时注意，根据《公务员法》第53条第14项的规定，公务员也不得担任公司的监事。

第五十三条 〔监事的任期〕

监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

条文注释

考虑到监事会对公司的监督不能有时段上的真空，新公司法增加了“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，监事仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事的职务”的规定，这也是监事诚信义务的要求。

另外，需要注意的是，监事的任期法定为3年，不同于有限责任公司董事任期的规定。董事的任期为不超过3年，即可由公司章程自行规定。超过3年的任期因违法而无效，但董事的选任不因此受影响，即有效的任期为3年。

第五十四条 〔监事会或监事的职权（一）〕

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

条文注释

本条从以下六个方面强化了监事会、不设监事会的监事的职权：

（1）监督对象从董事、经理扩大到董事和所有的高级管理人员，根据新公司法第217条的规定，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他高级管理人员。

（2）赋予监事会人事弹劾权。原公司法中规定监事会对董事和经理损害公司利益的行为有“纠正请求权”，如果董事、经理拒绝纠正，监事没有采取救济措施的法律依据，使得这种纠正请求权流于形式。新公司明确规定，监事会有权对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理提出罢免的建议，增强了监督力度。

（3）增设监事会召集和主持股东会的权利。原公司法中规定，监事会只有召开股东会的提议权，而无召集、主持权，因此，当董事会不履行召集和主持股东会会议职责时，监事会只能束手无策。新公司法增设的召集、主持股东会会议的权利，可以有效地制约董事会滥用权利的行为。

（4）增加了向股东会会议提出方案的权利。

（5）增加了监事对董事会决议事项提出质询或建议的权利。

（6）增加了对妨碍监事会或者监事行使职权的董事、高级管理人员提起诉讼的权利。

在上述法定的职权以外，各公司可以根据自己的实际情况，在章程中对于监事会或监事的职权再增加其他的规定。监事在行使的过程中，需结合公司法中其余条款的规定来判断董事、高级管理人员是否违反其自身的义务，是否损害了公司的利益。须注意的是，上述职权在存在监事会的情况下，以监事会整体的名义行使，而不能由单个的监事行使，在没有监事会的情况下，才由监事行使。

案例注释

案例29：公司监事无权提起知情权诉讼

2000年1月24日，黄献军、李汉西、王爱民、欧阳丹分别出资35万元、45万元、15万元、5万元注册成立了力衡公司，注册资本为10万元。在公司经营过程中，股权发生了变动，截至2005年7月8日，力衡公司的法定代表人变更为肖更生，董事为黄健、黄献军、李汉西、罗国庆、肖更生等9人，股东为黄献军、李汉西等12人及生物研究所、广东省农业科学院农业生物技术研究所工会委员会。后黄健与罗国庆变更为公司监事。为履行监事职责，黄健于2007年9月28日致函力衡公司法定代表人肖更生及董事会，要求力衡公司和公司董事会对公司财务进行全面审计。2007年9月30日，力衡公司法定代表人肖更生及监事罗国庆复函黄健，拒绝了黄健提出的对公司财务进行全面审计的要求。双方因此发生纠纷。

原告黄健认为，被告经营异常，但被告法定代表人拒绝其提出的对公司财务进行全面审计的要求，故提起诉讼，请求判令力衡公司提供自2005年请求判令力衡公司提供自2005年1月起至2007年12月止的财务资料进行审计；力衡公司承担为审计而发生的全部费用；诉讼费用由力衡公司负担。

被告力衡公司认为，公司不存在经营异常的情况，不同意原告的诉讼请求。

一审法院经审理认为，根据《公司法》第五十五条第二款的规定，当监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常时，享有相应的调查权；当调查涉及专业问题需要聘请会计师事务所等机构或人员时，还享有聘请专业机构协助的权利。同时，该条款也对监事会或不设监事会的公司的监事所享有的上述两项权利的前提条件和范围进行了明确的界定：当发现公司经营情况异常时才享有调查权及聘请专业机构协助的权利，且调查的范围应针对异常的经营情况。本案中，黄健要求行使调查权，其前提应为公司经营情况异常，并且进行审计的范围应当针对其所发现的异常经营情况。根据查明的事实，力衡公司的经营情况不存在异常表现，故黄健以力衡公司经营情况异常作为依据于法不合。即使黄健依法享有当公司经营情况异常时的调查权及聘请专业机构协助的权利，其调查权的行使也并非没有任何限制，调查的范围也应当限于异常的经营情况，但黄健却要求力衡公司提供2005年至2007年间的财务资料进行审计，这与黄健所发现的经营异常情况而进行的调查并无直接关联。同时，黄健享有的聘请专业机构协助的权利并不必然是进行审计，故黄健要求进行审计缺乏事实及法律依据，依法不予支持。故判决驳回黄健的诉讼请求。

原告不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，根据《公司法》第五十四条的相关规定，监事会或者不设监事会的公司的监事有行使检查公司财务的职权；同时，《公司法》第五十五条又规定：“监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。”据此，公司监事或监事会行使检查公司财务的职权，属于公司内部的经营管理范畴，当公司不配合监事或者监事会行使职权时，监事或者监事会应当通过提议召开股东会等方式进行解决。结合本案实际，黄健不是力衡公司的股东，是单纯的公司监事身份，却以力衡公司妨碍其知情权为由提起诉讼，请求人民法院判令力衡公司提供自2005年1月起至2007年12月止的财务资料进行审计，基于公司法未赋予公司监事通过司法途径获取知情权的权利，对黄健提起的知情权诉讼依法不应受理。故二审法院裁定撤销一审判决，驳回黄健的起诉。

综上，公司监事或监事会行使检查公司财务的职权，属于公司内部的经营管理范畴，当公司不配合监事或者监事会行使职权时，监事或者监事会应当通过提议召开股东会等方式进行解决。公司法未赋予公司监事通过司法途径行使知情权的权利。监事会或监事以其知情权受到侵害提起的知情权诉讼不具有可诉性，人民法院不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。

第五十五条 〔监事会或监事的职权（二）〕

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

第五十六条 〔监事会的会议制度〕

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

条文注释

本条为2005年《公司法》新增的条文，强化了监事会的监督职能。监事在调查权的行使过程中需要注意：监事会或者监事在行使这项权利的时候应尽量不影响公司正常的生产经营，并且对其中涉及的关系公司利益的信息，特别是商业秘密负有保密的义务。

第五十七条 〔监事履行职责所需费用的承担〕

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

条文注释

关于本条中“行使职权所必需的费用”，应理解为公司给予保障的是监事会或者监事在行使职权过程中所必需的费用。非在行使职权过程中产生的费用，或者是在行使职权的过程中产生的并非必要的费用，公司无负担义务。至于“所必需的费用”究竟包括哪些具体项目，可由公司章程作出规定。结合新公司法第54条监事会、监事的职权范围，实践中主要会产生以下费用：（1）检查公司财务状况时，聘请会计师事务所对财务会计报告进行审计所需要支付的审计费；（2）依法对董事、高级管理人员提起诉讼时，需要支付的诉讼费和委托律师所需要支付的律师代理费；（3）在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议，所需要的会议经费；（4）日常工作经费，如调研费用、文印材料等费用。