四、民法典、公共政策与法律传统
民法典能以显著的方式形塑公共政策，传承或开启法律文化和法律传统。就对公共政策的影响而言，民法典中尤其以侵权法为典型。例如，关于侵权责任构成要件，德国法上有著名的违法性要求，而其他法中就没有这样的要求，而是采取了一种更为宽泛的构成要件模式，显然后者更为有利于保护受害人。我国2009年《侵权责任法》就是基于这样的考虑，排除了违法性要件，因为在大量的情况下，侵权行为发生的时候，相关的立法往往并不存在，特别是在一些新型的侵权领域（如食品安全、环境污染、医疗损害等）。借此，也保持了与1986年《民法通则》的一致性。
此外，关于过错的判断标准，同样具有很强的公共政策属性。以俄罗斯联邦民法典为例：与此前的1922年苏俄民法典、1964年苏联民法典等不同，俄罗斯联邦民法典第一次规定了过错的定义，于第401条第1款规定了过失：如考虑到某人根据债务的特点或谈判的条件所应负担的注意和谨慎义务的程度，他已采取了履行债务的所有适当措施，则可认定为没有过失。显然，这里采取的是客观标准，强调基于诚实信用原则所负担的义务，并且由债务人就不存在过失承担举证责任（类似于过错推定）。这样的结果是明显扩大了责任的范围，强化了对债权人的保护。[1]
类似的问题还有侵权法中直接涉及人权保护的人身损害赔偿制度。欧洲人权法院在最近的一个判例中，针对人身损害赔偿的时效制度做出了判决。针对瑞士法律上为人身损害赔偿所设定的10年诉讼时效，欧洲人权法院认为：时效制度确实具有合理性，保证了法律的确定性。但是，对于罹患的疾病需要在多年之后方可被确诊的受害人，时效制度就剥夺了他们向法院寻求救济的权利。欧洲人权法院认为，在科学上确实存在这样的情形：某人在当时无法知晓其病情，需要等到多年之后病情发作之时才能意识到，故法院必须考虑到这些情况。据此，欧洲人权法院认为，瑞士的做法违反了欧洲人权公约（第6条第1款）。[2]
来源于普通法系的惩罚性赔偿是另一个具有明显公共政策色彩的制度。在我国最初由《消费者权益保护法》引入了这一制度，随后《食品安全法》《侵权责任法》等法律均对此做出了规定。许多学者在近年来建议进一步扩大惩罚性赔偿的适用范围，全面提高违法者的违法成本，以遏制违法现象的发生。这是民法典起草时需要特别谨慎的问题：惩罚性赔偿本身是一种制裁性质的公法逻辑，被形象地称为“私法上的刑罚”（peine privée）；以全面保护受害人为由，惩罚性赔偿的滥用会导致私法出现所谓的“受害化”（victimisation）倾向[3]，这将在根本上改变民法的私法属性。而且，惩罚性赔偿对受害人其实构成一种不当得利；惩罚性赔偿的大量适用，会导致受害人基于得利目的主动发起甚至诱发相关的诉讼（类似于消费者维护领域的王海现象），而这与民法（尤其是侵权法）所追求的安定与和平的价值目标，显然不相符。
此外，法典化对于法律文化和法律传统也具有不可忽视的影响、作用。按照劳伦斯·弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的论断，“活的法律不是学理、规则、术语和段落的汇总。它不是一部字典，而是一种文化，而且只能被当作文化来理解”[4]。传统的观点认为，法律是国家公权力的工具、政治和法律斗争的结果，或者是其复合体，是历史长期演进形成的规则体系。这种视野反映了法律的一个侧面，是不全面的。这种视野使法律变得贫瘠，法律的传统实践和很多构成要素被忽视了。为了描绘出一幅更丰富和更为复杂的图景，一些学者开始将法律视为一系列文化和象征性的符号语言：“作为一种文化体系，法律提供了一套象征和含义、叙事、礼仪和人们所使用的世界观”[5]。从社会学的角度来看，法律提供了一套习俗、技能和战略的工具箱，借此人们建构他们的行动战略和信仰。[6]
从语义学角度来说，“传统”（Tradition）一词指学说、实践、信仰或其整体，基于其对过去的现实上或者其所声称的传承，具备某种实际上的权威及合法性。从语源学角度来看，Tradition一词来源于traditio，而后者具有传递、交付的意义。所谓“法律传统”，在最狭义上，是指使某一特定法律体系区别于其他法律体系的内在要素；在一般意义上，是指某一法律体系的本质特征，经由数代人的传承后，赋予这一法律体系以特定的导向、色彩，并使其区别于其他法律体系；在广义上，则是指法律传统对于理解法律的性质和行为至关重要……法律体系就其本质而言具有深刻的传统性。在每一法律体系之中，在现时都刻意保留了某一具有权威的过去，这被认为只有制度性宗教才可以与之相比拟。[7]我们可以认为，法律传统是思考、适用、教授法律的方式的整体，历史性地受制于并深刻植根于法律的思维模式。法律传统是深刻地植根于历史并由历史所决定的行为的整体，譬如法律的性质、法律在以政治方式所组织的社会中所应有的角色、组织法律体系的方式或者法律制定、适用、学习、完善、思考的方式。法律传统将法律体系与其所表达的文化相关联，它将法律体系置于一个文化的视角。法律传统包含立法的整体、话语和神话，当其陈述主导规范性现象产生的韦伯意义上的“理想类型”时，它借助于“话语”[8]。
至于法律文化，从内在角度看，它指法学家们的思维和实践；从外在角度看，它可以指非法学家们关于法律的观念。[9]对某一特定共同体之中的法学家来说，法律文化被置于某种文化之中，它涉及与法律有关的价值、表征、话语、技术、制度的整体，应从法律的性质、渊源、功能及实施等多个角度去理解。法律文化可以是法律的特殊运作群体的意识，在更大范围内还可以是民众的法律意识。这些法律意识决定了法律、法律体系在特定社会中的地位，它是为一个社会所独有的，关于法律的信仰、态度和观念的复杂体系。[10]
民法典必然是特定法律传统的产物，因为一部民法典绝不能是革命性的产物，与传统截然决裂。从法典化的历史来看，“社会-经济的推动力和智识传统（笛卡儿主义、自然法的公理性概念、普遍性知识的方法论观念以及在法律的理想建构和理论安排方面创造体系的抱负）为对法律的整体进行质的方面的提升所进行的法典化，铺就了道路”[11]。而民法典在颁行以后，必然成为该国法律文化的内容，逐渐成为民族的文化身份，形成新的法律传统。在法国民法典诞辰百年的时候，面对德国民法典的影响力逐渐扩张，有法国学者声称，法国民法典“是植入法兰西大树上的、富有乡土气息的事物，它从法兰西的土地中汲取营养，并且在此结出累累硕果”[12]。如今，民法典在法国被视为民族集体记忆的对象和文化身份的重要象征之一，这是民法典在社会学上的另一重要功能。[13]
然而，尊重和发扬传统的原则在立法中并不容易被真正地贯彻。以典权为例：它被公认为中国传统民法“土生土长”的一项他物权制度，是传统中国为数不多的极具代表性的不动产物权之一。典权构造精妙，曾被国外学者类比为不动产质权或附买回权之买卖，或者被形容为“向作为一种担保制度的近代质权发展中的一种过渡形态”[14]。但是，典权的内涵比这些西方制度更为丰富和精巧：出典人以出典不动产的租金来充抵典权人借款的利息的安排及回赎、绝卖、找贴等制度的设计，充分体现出务实、公平与智慧，并具有济弱等促进社会正义的功能；民间还发展出“值十当五”等规则[15]；典权在精神上被认为更接近传统中国的“圣王之道”而非“霸王之道”，有利于实现社会正义。[16]总之，从各个方面来看，它完全符合上述关于法律传统的定义和特征。正因为如此，1919年《大清民律草案》中没有规定典权，被后来的学者批评为“不明我国习惯，贸然起草，自难免闭户造车之讥也”。这一疏漏后来在1929—1930年《中华民国民法》（第911~ 927条）中得到了弥补。这说明立法者“在参酌外国法律、趋附民法潮流的同时，并没有忽略中国的民法传统”[17]。
然而，这一在中国具有悠久历史的传统物权制度，在2007年《物权法》的文本中最终竟然没有出现。究其原因，主要是一些学者从我国台湾地区的经验出发，认为典权在现代社会中没有实际效用，沦为具文。这一看法的错误在于，我国台湾地区的经济社会发展阶段与大陆差异巨大，因此我们不可盲目照搬台湾地区的经验。典权无效用这一论断如果有些道理，也只能针对大陆的某些城市：由于近年来房价的高涨，不动产的租金远高于同等金额的借款利息，以房屋出典来借款的情形在城市中自然很少出现。况且，城市私有房屋有抵押等融资渠道，自无出典之必要。而反观农村，农民很难以其宅基地上所建房屋向银行抵押融资，并且农村的房租低廉，因此，以房屋出典来借款融资，自然有存在的合理性。尤其需要看到的是，随着农地流转制度的发展，典权未来所适用的对象将从房屋重新回归为土地，典权制度在未来必有用武之地。《物权法》最终将典权排斥在外，“并不代表典制从此将在我国的社会经济的舞台中销声匿迹”[18]。成文法对脱胎于长期习惯法中的制度的排斥，也折射出中国立法者对于传统和历史的分量欠缺必要的敏感性。
注释
[1]Alexandre L. Makovsky，“Histoire et esprit du Code civil russe”，in Revue internationale de droit comparé，2009，Vol. 3，p. 502.
[2]ECHR，Howald Moor and Others v. Switzerland（application nos. 52067/10 and 41072/11），11. 03. 2014.该案中，瑞士的受害人在20世纪六七十年代因为工作原因接触了石棉。1980年代瑞士全面禁止使用石棉。2004年，受害人被确诊由于长期接触石棉罹患恶性肿瘤，属于瑞士法律所规定的职业病。据此，瑞士的社会保险机构应为其支付补偿金，直至其去世。2005年10月，受害人向瑞士法院提起诉讼，要求社会保险机构赔偿其物质与精神损失。一个月后受害人去世。2005年12月，受害人的遗孀针对社会保险机构提起诉讼。2010年，瑞士联邦法院做出判决，认定诉讼超过了法律所允许的10年诉讼时效。根据瑞士法律，时效自损害发生之日起算，而不论受害人何时知情。瑞士联邦法院强调，侵权时效制度对于确保法律的确定性和“法律上的平和”至关重要。随后，受害人遗孀将瑞士告至欧洲人权法院。
[3][法]让-保罗·让、让-皮埃尔·鲁瓦耶：《民法典：从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估》，石佳友译，载《法学家》，2004（2），13页。
[4]Lawrence M. Friedman，“Some Thoughts on Comparative Legal Culture”，in David S. Clark（ed.，），Comparative and Private International Law：Essays in Honor o f John Henry Merryman on His Seventieth Birthday，Berlin：Duncker& Humblot，1990，p. 50.
[5]Ann Swilder，“Culture in Action：Symbols and Strategies”，in American Sociological Review，1986，Vol. 51，p. 73.
[6]Susan S. Silbey，“A Sociological Interpretation of the Relationship between Law and Society”，in Richard John Neuhaus（ed.），Law and the Ordering o f our Life Together，Michigan：William B. Eermans Publishing Company Co.，1989，p. 26.
[7]André-Jean Arnaud，Entre modernitéet mondialisation-Leçons d'histoire de la philosophie du droit et de l'Etat，Paris：LGDJ，1998，pp. 27-29.
[8]Antonio Gambaro，Rodolfo Sacco，Louis Vogel，Traitéde droit comparé，Le droit de l'Occident et d'ailleurs，Paris：LGDJ，2011，pp. 23-24.
[9]Lawrence M. Friedman，Law and Society，New Jersey，Prentice Hall，1977，p. 76. Lawrence M. Friedman将法律职业人士所持有的法律文化观称为内在的法律文化观，而将社会大众的法律观称为外在的法律文化观。由于法律作为行为规范，目的在于让社会大众遵从法律所设定的行为模式，因而是由公众来决定如何利用法律来维护自己的利益，如何在不同的行为模式之间做出选择。因此，相比较而言，法学专业人士的内部法律文化观处于相对边缘化的地位。
[10]Frédéric Audren，Jean-Louis Halpérin，La culture juridique française-Entre mythes et réalités（XIXe-XXe siècles），CNRS Editions，2013，p. 273.
[11]Csaba Varga，Codi fication as a Socio-Historical Phenomenon，Budapest：Szent István Társulat，2011，p. 349.
[12]Albert Sorel，“Introduction au livre du centenaire”，in Livre du centenaire，tome 1，Paris，A. Rousseau，1904，p. 15.
[13]Rémy Cabrillac，“Le Code civil est-il la véritable constitution de la France？”，in Revue juridique Thémis，2005，Vol. 39，p. 251.
[14]根据“临时台湾旧惯调查会”于20世纪初在我国台湾地区所做的调查，典权是五种不动产物权之一。参见[日]岸本美绪：《明清契约文书》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，294-295页，北京，法律出版社，1998。
[15]参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，56页，北京，法律出版社，1998。
[16]参见[美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》，卷3，北京，法律出版社，2014；[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，217页，北京，法律出版社，2014。
[17]李秀清：《20世纪前期民法新潮流与中华民国民法》，载《政法论坛》，2002（1），136页。
[18]张翔：《论典制习惯及其在成文民法上的重构》，载《法律科学》，2008（1），101页。