一 司法立宪主义的基本意味

从一般意义上说，立宪主义是一种关于国家正当性的理论或者学说，它涉及国家政权如何组建、国家政治权力如何运行以及国家和人民应当如何相待等问题，其精髓在于“以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使，借以防止人民的人权受到政权的侵害，并进而确保政权的行使能符合人民的利益”。据此，司法立宪主义是关于司法正当性的学问，它涉及司法权如何配置、司法机构如何组织、司法权力如何运作以及司法如何保证人权等基本问题。其要义有四：（1）司法独立属于“元宪法”的范畴。（2）“宪法核”属于修宪权作用禁止事项。（3）司法权配置属于宪法保留事项。（4）司法组织及司法人员的遴选和惩戒、司法运行方式和程序等司法制度属于法律保留事项。

（一）司法独立属于“元宪法”的范畴

肇始于13世纪英国的立宪主义传统，缘起于对“国王集权”的恐惧，发轫于1215年《自由大宪章》，英国立宪主义基本上是在沿着“限制王权”和“分解王权”两条线路与“国王集权”进行博弈。其中，“限制王权”的博弈逐渐形成了以“法律至上，王在法下”“合法裁判”为基本内核的法治原则，以“无代表不纳税”“人民同意”为基本内核的民主原则，以人身自由和财产权利不受非法限制和剥夺为基本内核的人权保障原则。而“分解王权”的博弈逐渐形成了以“议会主权”（将立法权从王权中独立出来）、“法官独立”（将司法权从王权中独立出来）为基本内核的分权原则。这些原则构成了英国立宪主义的精髓，并历经时代的洗礼和沉淀，升华为其后成文宪法之“元宪法”（meta-constitution）。

“元宪法”是受“元理论”启发而衍生出来的一个概念，大致可以作两重解释：（1）“元宪法”乃宪法之法或者最高的宪法，它构成了一国宪法的精神内核，并决定了其本质属性和价值取向性。它具有逻辑上和效力上的双重“先在性”，即在逻辑上，它先于宪法文本而存在；在效力上，它优于宪法文本而存在。（2）“元宪法”乃宪法自我认知或自我审视之元点，它规定了“宪法之所以成其为宪法”“宪法何以证成其自身（正当性）”“宪法为什么是必要的”等基本问题。

在法理上，“司法独立”即属于“元宪法”之范畴。它的正当性不取决于宪法的明文规定，相反，它是宪法证成自身正当性的基本依据。从这个意义上说，元宪法具有自然正义之意味，其正当性可直接诉诸自然法——这种萌发于古希腊哲学的自然法，经由苏格拉底、柏拉图、亚里士多德以及斯多葛学派的演绎，被普遍地接受为“一种关于良善行为的普遍理念，这种理念代表着人间实证法律的基础”，不仅可以作为评价成文法优劣的参照，而且可以当作司法裁判正当性的准则。

正是基于其元宪法之属性，宪法必须以某种方式对“司法独立”予以确认，否则，其将陷入自身正当性证成之逻辑困境。正因如此，迄今为止142部成文宪法中，有105部明确规定了司法独立和法官独立。比如，美国1787年宪法第3条在司法权的适用范围问题、法官的地位问题（主要是终身任期和薪酬方面）和司法机构的设置问题三个方面作了一系列规定，以确保司法活动独立，保护法官独立行使权力。为确保该条款得到切实贯彻，1789年美国又出台了作为宪法第3条实施细则的《司法法》，在联邦司法权的适用范围与具体适用的方式上规定了司法权行使的独立性，细化了联邦宪法对司法权的原则性规定。德国基本法第97条第1项明确规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律。”其第2项又规定，专职且是正式任用的法官，非经法院判决，并根据法定理由、依照法定程序，在其任期届满之前，不得违反其意志予以免职、停职、转任或命其退休。俄罗斯联邦宪法第120条规定：“法官独立，只服从俄罗斯联邦宪法和联邦法律。”日本宪法第76条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。”

在我国，自《中华民国临时约法》以来的历部宪法均设有专门的司法独立条款。如《中华民国临时约法》（1912）第51条规定：“法官独立审判不受上级官厅之干涉。”《中华民国约法》（1914）第45条和第48条分别规定：“法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼”; “法官在任中不得减俸或转职；非依法律受刑罚之宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。惩戒条规，以法律定之”。《中华民国宪法》（1923）第101条规定：“法官独立审判，无论何人，不得干涉之。”其第102条规定：“法官在任中，非依法律，不得减俸、停职或转职。法官在任中，非受刑法宣告或惩戒处分，不得免职。但改定法院编制及法官资格时，不在此限。法官之惩戒处分，以法律定之。”《中华民国宪法》（1946）第80条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”其第81条规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。”承其传统，中华人民共和国成立后，“五四宪法”和现行宪法中均有司法独立条款。如“五四宪法”第78条即规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”现行宪法第126条和第131条规定，人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

（二）“宪法核”属于修宪权作用禁止事项

在现代宪法学理论看来，“宪法实质是法”的观念是宪法学保持其生命力与价值的重要体现，亦是建立宪法规范体系的理论基础。正是基于宪法首先是法这一认知，宪法自身的规范性得以证成。韩大元教授认为，宪法本身由不同规范构成，主要包括宪法制定规范、宪法修改规范、宪法核与宪法律。其中，宪法核，顾名思义，即为宪法核心，亦有学者称为“宪法的宪法”。台湾学者陈慈阳则将其阐释为“以人性尊严与以人的基本价值为基础的自由民主宪法秩序，以及为了保障此秩序所必要的诸如法治国家、权力分立、正当法律程序与社会国原则等宪法基本原则”。

在逻辑上对宪法规范作此区分，很大程度上源于“宪法修改的限制理论”。基于德国学者卡尔·施密特（Carl Schmitt）关于“制宪权”与“修宪权”的划分，宪法在本质上是一种政治决断，它由源于政治现实力量或权威的政治意志而形成，代表此一政治意志之制宪权决定了宪法条文之性质——属于不可变更之核心，除此之外的实证宪法条文则可由修宪权加以修改。据此，对宪法的存在具有根基性作用的宪法条款不得成为宪法修改的对象，这些条款属于“宪法核”之范畴。

在实践中，正是基于“宪法核”之根本性，各国大多在其宪法文本中对宪法修改设有明示或者默示的限制性规定。例如，德国基本法第79条第3款规定，对基本法的修改不得影响联邦由各邦组成之事实，不得影响各邦参与立法及第1条和第20条所规定原则。日本现行宪法在序言中指出：国民主权“是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕，我们均将排除之”。美国联邦宪法第5条规定：“……但在1808年前所制定的修正案不得以任何形式影响本宪法第1条第9款之第1、第4两项；任何一州，未经其同意，不得被剥夺它在参议院中的平等投票权。”等等。

从这个意义上说，“宪法核”并非指涉某一具体规定，而是对宪法根本性内涵的概括总称。因此，在不同国家，其具体指涉和表现都有所不同。比如依德国学者卡尔·施密特的学说，立宪政体、权力分立、法律保留、司法独立、人权保障等五项基本原则，即属于宪法核之范畴。“宪法核”是一国宪法之根本，亦是一国之根本，属于一国“国体”或“政体”之核心，其意在圈定修宪禁区，即禁止通过修宪的方式予以变更或改易，否则即视为宪法破弃（Verfassungsdurchbrechung）。

就我国而言，人民代表大会制度即属于“宪法核”之范畴，系修宪权作用禁止之事项，即人民代表大会制度不得通过修宪方式予以更改。其效力及于人民代表大会制度整体和其构成要件，即修宪权不仅禁止作用于作为一个整体的人民代表大会制度，而且也禁止作用于构成人民代表大会制度的“组成部分”。作为人民代表大会制度构成要素的人民代表大会代表由人民选举产生，人民代表大会产生国家“一府两院”，国家“一府两院”对人民代表大会负责、受人民代表大会监督等任何一项都属于修宪权作用禁止事项。

因此，坚持人民代表大会制度，是我国司法改革所必须遵循的一项基本的宪法原则。即便启动修宪程序，也不得改变各级司法机关由同级人民代表大会产生、对产生它的国家权力机关负责等基本规范。其效力涉及两个方面，一则全国人大自身立法对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的排除；二则全国人大立法之外其他规范对“人民代表大会与司法机关之间关系”作用的禁止，包括全国人大常委会立法。

（三）司法权配置属于宪法保留事项

所谓宪法保留，意指涉及国家政权组织及其配置等内容只能由宪法规定，排除立法权的作用。其核心效力在于圈定议会立法禁区，即宪法保留事项原则上禁止授权议会以立法形式予以规定。

就其历史渊源而言，立宪主义的原初旨意即在于实现“国家权力配置的宪法化”，其要义有二：（1）打破国家权力由国王垄断的格局，基于功能性的类型划分，将不同性质的权力配置到不同的机构之中，从而实现国家权力的公共化和专业化。以英国为例，在国王一统的时代，国家权力被视为皇家私有之物，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，生杀予夺，全凭国王一己之念或一己之利。君主立宪的基本意图，正是通过对国王权力的功能性分类之后的剥离，将立法、行政、司法之权分别交由专门的职能部门掌理，从而在实现国家权力专业化的同时，实现国家权力的公共化。由此而衍生出来的分权原则，其后被各国立宪奉为圭臬。（2）重构国家权力的正当性基础，并为其设定必要的边界，从而实现国家权力的民主化和法治化。以英国为例，在前立宪时代，国王“口含天宪，言出法随”，可谓名副其实的君主主权和君主专制国家。但在经由《自由大宪章》（1215）、《人民公约》（1259）、《权利请愿书》（1628）、《人身保护法》（1679）以及《王位继承法》（1701）等宪法性文件所确立的“王在法下”的“法统”之后，其国家权力的正当性基础即由君主主权转向议会主权和法的统治，从而实现了国家权力的民主化和法治化，由此所确立的法治原则和代议民主制度构成了近现代立宪主义的基石。

正是从这个意义上说，宪法在本体论上即国家权力配置法。所谓“宪法即人权保障法”的命题，乃其价值论层面的判断——价值判断通常具有应然性和或然性。应然性的价值判断并不等于“实然”，正如同或然性的价值判断并不等同于“必然”一样。宪法作为人权保障法所具的必然性和实然性，取决于这样一个本体论事实，那就是宪法在多大程度上实现了“国家权力配置最优”。这一观点的要义有三：（1）宪法是否在法律和政治双重意义上统摄了全部的国家权力，由此衍生出宪法至上和权力宪定两项基本原则。其中前者意味着宪法在国家法律体系和政治生活中具有最高权威，没有超越宪法之上或者游弋于宪法之外的特权；后者意味着宪法是国家权力唯一的正当性渊源，但凡没有宪法根据的权力都是非法的权力。（2）宪法在国家权力配置上是否遵从了最低限度的分权，即是否基于国家权力的功能性分类，将不同性质权力分别配置给不同的国家机关掌理，立法的归立法，行政的归行政，司法的归司法，各负其责，各守其界。由此衍生出来的专业化的立法制度、行政制度和司法制度等构成了现代国家整体的基本架构。（3）宪法之于国家权力配置的效力是否有制度上的保障。为此，必须形成宪法实施和宪法监督两项配套制度——如果说，组织法和程序法构成了宪法权力配置条款实施制度的核心内容，那么，违宪审查制度则构成了宪法监督制度的基本内核。

唯其如此，“权力配置条款”才构成了各法治国家成文宪法的保留条款。以美国为例，其1787年宪法总共七条，其中前三条分别为立法、行政和司法权力配置条款。中国自《中华民国临时约法》（1912）以来，“权力配置”条款在历部宪法文本中都占据基础性地位。比如，《中华民国临时约法》加“附则”共7章56条，其中第3—6章分别涉及立法权、行政权和司法权的配置问题。“五四宪法”共4章106条，其中第2章“国家机构”中设有专门条款规定了国家立法职权、行政职权、审判权和检察权在国家机构之间的配置。这一立宪范例为现行宪法所承继。

既然国家权力配置为宪法所保留，那么，作为国家权力重要组成部分的司法权之配置当然属于宪法保留之范畴。以我国为例，“五四宪法”第73条明文规定：“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权。”其第81条规定：“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律，行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院，依照法律规定的范围行使检察权。”“七五宪法”第25条尽管有“检察机关的职权由各级公安机关行使”的规定，但“最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”的规定仍得以保留。“七八宪法”第41条重复了“五四宪法”第73条和“七五宪法”第25条关于审判权的规定，第43条则回归到“五四宪法”第81条的规定。现行宪法第123条和第126条涉及审判权的配置，第129条和第131条则涉及检察权的配置。

（四）司法制度属于法律保留事项

法律保留意指在特定范围内对行政自行作用和委托立法的排除，可分为一般保留和绝对保留。一般保留，意指某些法定事项原则上只能由立法机关通过立法方式才可以规定，但在立法机关尚未立法的条件下，基于立法机关特别授权，可以对其中部分事项先行出台行政法规。绝对保留，意指某些法定事项只能由立法机关通过立法的方式予以规定，并禁止立法机关委托行政机关通过制定行政法规的方式予以规定。

在我国，宪法尽管没有明文规定法律保留原则，但现行宪法用两种方式表达了法律保留的意思。其一，通过明确立法权限的方式，表达法律保留。宪法第62条、第67条对最高权力机关的立法权限作了明确规定；规定了全国人大及其常委会的立法权限范围，在某种意义上就是圈定了立法保留的事项范围。其二，通过“由法律规定”或“依照法律”的方式，表达法律保留。比如，宪法第78条、第86条、第95条、第124条、第130条分别规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定” “国务院的组织由法律规定”“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定”“人民法院的组织由法律规定”“人民检察院的组织由法律规定”，其中的“由法律规定”即明示“国家机关组织”只能由法律规定。又如，宪法第10条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”, “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，其中的“依照法律”即表明改变农村和城市郊区土地“集体所有制属性”只能由法律规定，对“土地实行征收或征用”须有法律上的依据。宪法第91条规定“审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权”，第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”，等等，其中的“依照法律”即明示审计权、审判权和检察权的“独立行使”属于法律保留事项。

基于宪法的上述明示或暗示，我国《立法法》第8条和第9条则对法律保留事项作了明确列举。其中，第8条规定了相对保留事项，包括国家主权的事项，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，诉讼和仲裁制度等；第9条规定了绝对保留事项，包括有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。据此，司法制度不仅属于法律保留事项，而且属于绝对保留范围，禁止授权立法作用。

司法制度之所以被设定为法律绝对保留之事项，其法理有五：（1）司法机关代表国家行使职权、履行职责，其组织和程序之正当性程度决定了其本身的权威度和公信度，为此，有必要排除其他规范的作用，将其保留给最高国家权力机关依据宪法、以国家立法形式予以规定。（2）法律是司法的唯一上司，司法权运行过程只接受法律的规制，法官只服从法律，法官不能接受法律明文规定之外的任何惩戒或奖励。所以，除非排除法律以外的其他规范作用，否则即有违司法独立之原则。（3）司法是天然的“保守派”，法若不变，则司法不变；将其设定为“绝对保留”，乃其保守性和稳定性的内在要求。（4）司法机关是“法律”适用机关，在逻辑上，唯有依照法律规定产生的组织，依照法律规定的程序和方式，才有可能确保法律得到公正、充分的适用。（5）在中国，以司法组织和司法程序等为基本内核的司法制度由法律绝对保留，是司法机关由人大产生、受人大监督、对人大负责的制度保障，是人民代表大会体制的内在要求和当然延伸。