二 网络经济对相关市场界定的挑战

我国反垄断法是以工业经济条件为背景制定的，而网络经济带来了立法部门没有料想到的一些改变，这些改变造成了反垄断法实施中的突出矛盾。首当其冲的是网络经济给相关市场界定带来了挑战。

（一）双边市场对市场界定的挑战

近年来，网络经济领域出现了大量的双边市场，两组市场交易的参与者通过平台企业进行交易，平台企业向两边提供服务，促成两边之间的交易。其中一方加入平台的收益取决于加入该平台的另一方数量，具有这种特征的市场称为双边市场。双边市场的定价法则也有别于一般的定价法则，往往一边是免费的，平台企业通过向另一边收费来实现利润，在价格机制上具有非对称性。

随着网络经济的发展，网络经济领域形成了操作系统市场、搜索引擎市场、电子商务市场等，这些市场不同于传统的单边市场，具有双边市场特征。以搜索引擎市场为例，搜索引擎平台企业向一边免费提供搜索引擎服务，通过免费形式吸引更多的使用者；另一边的相关企业愿意向搜索引擎平台企业支付广告费用，来获得因搜索引擎使用规模增大而带来的潜在市场价值。企业之所以付费在搜索引擎上投放广告，是因为搜索引擎拥有数量庞大的使用群体；而使用者之所以愿意使用搜索引擎，是因为该服务是免费的。搜索引擎使用者越多，潜在的市场价值就越大，就会吸引更多的企业出现在平台的另一边，这些企业就更愿意支付广告费。搜索引擎服务和广告服务彼此之间具有依赖性和互补性，这种平台运营方式具有典型的双边市场特征。

在双边市场前提下如何界定相关市场，是以两边市场综合考虑还是从一边市场出发？如果从一边市场出发，是从哪一边市场出发？平台的两边是否构成独立的相关市场？这些问题随着2008年年底发生的“人人诉百度竞价排名案”，成为学界讨论的热点问题。法院将此案中的相关市场限定在“中国的搜索引擎服务市场”，但有学者从百度搜索平台广告供应商的角度出发，认为应将竞价排名案中涉及的相关市场认定为“广告市场”。对于平台两边是否分别构成独立的相关市场，有学者提出利用双边市场理论否定搜索引擎市场或网络广告市场的单独存在也许并不恰当。从国内外反垄断法实施过程中对双边市场的相关市场界定实践来看，将双边都纳入相关市场和仅界定单边市场的情况均有，但是界定双边市场的情况相对较少。从经济学的角度分析，只有双边用户对平台企业提供产品或服务都有同步需求时，平台产品或服务才会有价值，双边市场参与者才能积极参与到平台交易中。因此，对于双边市场而言，相关市场界定必须关注市场的两边，它们都是交易平台的用户。可以看出，在双边市场下如何界定相关市场并无统一定论。

（二）产品替代性分析遇到的困惑

工业经济时代界定相关市场主要从需求方的角度考虑，以需求方对所需产品或服务在功能用途、价格、质量等方面因素，来考虑相关产品或服务之间是否有替代性，若替代性达到一定程度，可以将其视为同一相关市场的产品或服务。网络经济下的产品或服务有两类：一类是传统产品，互联网只是拓展了其销售渠道，如图书、食品、衣服等，对这类产品相关市场的界定运用产品替代性分析方法和思路仍然可行；另一类是网络经济发展后的全新信息类产品，如即时通讯、微博、搜索引擎等，对这类产品或服务相关市场的界定运用产品替代性分析方法则不一定可行。

在网络经济下进行替代性分析时，有关产品或服务的功能和价格会发生改变。一方面，网络经济使得技术创新加速，导致产品功能增强，由单一功能发展到多功能，使原本看来功能完全不同的产品出现了可以相互替代的现象，例如微信具有了即时通讯功能，智能手机有了微型电脑和照相机功能，技术的快速发展给相关产品市场的界定带来极大的挑战。另一方面，网络经济下的很多产品和服务都是免费向用户提供的，而传统替代性分析中价格是一个很重要的考量因素，因为即使具有相同或相似功能的产品，价格相差太大也会导致市场需求的区别，这样的产品就不具有合理的需求替代性。价格差异的考量因素在界定互联网行业的相关产品市场时可能无法发挥作用，不受价格因素制约将导致网络产品和服务之间的替代范围扩大。

在替代性功能增强、替代范围扩大的前提下，网络经济行业跨业务经营和竞争凸显。以360与腾讯QQ之争案为例，360主要经营网络安全服务，腾讯QQ则提供即时通讯服务，原本两个业务之间没有替代性，不是一个相关市场，但也存在激烈的竞争。究其原因，有的学者认为不论经营何种业务的互联网企业，都会将争夺用户作为获取利润的主要途径，互联网企业很容易就能将其业务从一个行业拓展到另一个行业，在界定产品市场时，如果单纯从产品满足用户需求差异的角度划定市场边界，可能使得相关产品市场的范围过窄，由此可能会伤害互联网企业的正常发展。

（三）免费经营模式下的产品市场界定

互联网行业的经营活动有自己的特点，基础产品或服务“免费”或“低价”已成为互联网行业通行的模式，在互联网领域，几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费，如即时通讯、安全杀毒软件、搜索引擎、微博、电子邮箱等，免费越来越成为互联网行业的一种普遍有效的商业模式。这种商业模式是通过免费策略来锁定使用者，使用者越多，越能吸引广告商，由此通过增值服务和广告服务来获得利润。

从经济学角度看，“市场是买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格以及交易数量的机制”。按照这一定义理解，认定一个市场的存在，至少要有参与者基于价格的交互行为。网络经济提供的产品或服务是免费的就一定不存在需求者的对价行为吗？免费产品是否会影响到反垄断法的审查？免费产品能否构成反垄断法意义上的相关市场中的产品？目前，国内多数意见主张互联网产品的免费属性并不阻碍其构成相关产品市场中的产品。以免费邮箱为例，免费邮箱使用者无偿使用免费邮箱，他们的对价行为不是表现为支付一定的金钱，而是表现在对免费邮箱相关联的广告给予关注，或表现为点击了相关广告。在反垄断法上，一个市场是否存在并不总是取决于是否存在有偿行为或对价行为。从规制的主要内容出发，市场仅仅是竞争存在的场所，反垄断法关注的是市场背后的竞争关系，或者更进一步说是隐含在竞争关系中的竞争行为，免费商品背后体现的是一种竞争关系，故应当在反垄断法的规制范围之内。而对免费产品与功能相同或近似的收费产品能否界定一个相关市场，理论上很难说清，实务中也只有结合涉案产品的其他各种要素才能判断。这些问题有待于反垄断法在实施过程中予以回应。