序言
一次,我在广州讲公开课,中午和学员在一起吃饭。坐在我旁边的是一家企业(本书“企业”等同于“用人单位”,“员工”等同于“劳动者”)的老板,他带了几个HR(Human Resource,人力资源)管理者过来听课,他对我说:“钟老师,你讲的课不错,有很多实用的方法。但是,我的企业有个‘绝招’更厉害,可以解雇一切想解雇的员工。”
我听了,便向这个老板请教是什么“绝招”,他得意地说:“对于新来的员工,我们都会让他在面试或者报到那天填一张表格,这张表格就是个人原因离职申请表。”
我觉得有点不可思议,在面试或者报到那天填个人原因离职申请表?一般企业的常规做法是让应聘者填写求职申请表、入职登记表、个人信息登记表、个人履历登记表等。他接着说:“应聘者需要亲自写上这句话‘个人原因要离职,请批准,越快越好’;而且,还要亲自签上名字,但是落款不能写日期。”
这个老板这么做的目的和动机是什么?他还未说完,我就知道了,将来企业看员工不顺眼,想解雇员工,企业在落款的地方写上日期就可以直接让员工辞职了,而不用赔钱;目的就是规避解除劳动合同的补偿或赔偿风险。
假设三年后这个老板要解雇某个员工,于是在其个人原因离职申请表上写上日期,接着把员工赶走。员工随后申请劳动仲裁,实事求是地向仲裁员陈述客观事实,但是企业肯定不会承认,企业肯定会主张是员工在离职那天亲自填写了该申请表,企业批准后便离职了。
思考一下:在双方说法完全不一致的情况下,仲裁员(含诉讼阶段的法官,下同)会听谁的?司法实践中,谁的都不听,看证据。企业将这份证据交上去,仲裁员在不清楚案情的情况下,确实有可能采信这份证据,采信企业的主张。
这个老板分享完这个“绝招”后,本来很兴奋、很得意,突然脸色一沉,说:“钟老师,我实在想不通,在使用这个‘绝招’之前,我们企业每年出现的劳动争议案件大概有七八宗。可是用了这个‘绝招’后,情况就更糟了,基本上每个月发生两三宗劳动争议案件。”他问我,究竟是怎么回事?为什么用了这个“绝招”后,反而上告的员工翻了几番?
劳动者去找工作,结果企业要求他们填写这种表格,他们原则上并不愿意,会打心底瞧不起这样的企业、这样的老板。所以,有能力、有信心的劳动者不会填写这种表格,也不会追随这样的老板。这个做法已经把卓越、优秀与良好的劳动者拒之门外了!
这件事告诉我们,预防法律风险是很有必要的。一些企业不规范的做法从打官司的角度看,的确有机会被仲裁员采信,的确有机会帮助用人单位规避法律风险;但是,从价值观、经营理念与企业文化层面来看,绝对是错误的,是不可取的!
这就是用人单位防范法律风险的“道与术”!道,指的是方向、价值观、职业操守、经营理念与企业文化;术,指的是做事情的方法、手段、策略与工具。上面所说的“绝招”,在术的层面也许是可行的,但在道的层面是有问题的!
在这本书中,我主要分享的是与术有关的要点,也就是如何预防风险、如何化解风险以及如何应对风险。在道的方面,介绍得不多,因为道与企业老板、高层的价值观有关,而每个人的思维和价值观是不一样的。所以,原则上我会分享很多正面的做法,但不排除偶尔会提到某些企业的不良做法,我的目的是希望大家不要参考和实施这些不良做法。
另外,在这里与各位读者探讨几个问题:人力资源法律风险产生的原因有哪些?哪些风险是可以规避或减少的?怎样做才能规避或减少法律风险?
很多企业管理者经常思考这样的问题:我们单位计划推出的改革方案有没有法律风险,我们单位准备对某个员工做出的解雇决定有没有法律风险,我们单位准备颁布的规章制度有没有法律风险……但是很少有管理者思考法律风险产生的原因。
从我多年的实践来看,我认为其原因如下。
原因一,当事人实施了违反法定义务(违反法律的强制性或禁止性规定)的行为,存在法律风险,原则上需要承担法律责任,如当事人抢劫、盗窃、用人单位不与员工签订劳动合同、用人单位不让员工休产假、用人单位不给员工上社保、用人单位收取员工的押金或扣押员工的证件等。出现“必须”“应当”“不得”“禁止”字眼的法条,原则上都属于强制性或禁止性规定,我们只能老老实实地执行,其法律风险是无法规避或难以规避的;执行程度越高,风险就越低,否则相反。经常有人问我,企业没有全员参保,仅给一定比例的员工买了社保,这样有风险吗?或者问,员工必须做满一年才能上社保,这样做有风险吗?相信这个问题很多人懂得怎么回答。可以说,问这种问题的HR管理者是不合格的!
原因二,当事人实施了违反约定义务的行为(没有履行合同约定的义务),存在法律风险,原则上需要承担违约责任,如劳动合同约定用人单位每年给员工涨5%的工资,但后面用人单位拒绝涨工资;如劳动合同约定每年支付13个月的工资,但后面拒绝支付第13个月的工资。众所周知,法律并未规定每年必须涨工资,也未规定每年必须发13个月的薪酬,这种约定无疑增设了用人单位额外的义务和不必要的风险,属于人为主观因素引起的法律风险。显然,这种风险是可以避免或者减少的。用人单位不承诺法律规定以外的东西就不存在这些风险,即使承诺也应附带相关的条件,所以建议广大读者梳理一下内部的制度、合同文书,看看有没有无条件承诺了法律规定以外的东西给员工。
原因三,当事人无证据证明自己拥有某种权利,也存在法律风险。例如,小张向小王借钱1万元,口头承诺半年内还钱;刚好小王身上有现金,便把1万元借给了小张;碍于情面,小王没有让小张出具借条。半年后,小王要求小张还钱,小张否认借钱一事。后小王起诉小张。如果小张否认借钱一事,且小王没有证据证明借了钱给小张,那么小王的胜诉概率非常低,原则上无法胜诉。钱,借出去,却要不回来,就是风险!
再如,按照法律规定,用人单位有权无条件解雇严重违纪违规的员工;但是,如果员工否认实施过严重违纪违规行为,单位也无法举证证明其实施过严重违纪违规行为,那么解雇引起的法律风险非常大,原则上构成违法解雇。这种风险,基本上属于人为主观因素引起的,是可以避免或者减少的。
因此,对于人力资源法律问题,HR从业者应先判断,这是强制性或禁止性规定带来的法律风险,还是人为主观因素带来的法律风险;继而判断,这个问题能否化解,如何化解或应对;最终判断,遇到这个问题日后怎样做,才能防范在先!
【2016年绍兴市关联判例】
法院认为:上诉人主张其安排的带薪旅游休假时间应作为年休假假期,本院认为,上诉人安排的带薪旅游系其为职工安排的福利,并非法定的带薪年休假,上诉人要求作为带薪年休假法律依据不足。
【2014年四川省关联判例】
法院认为:关于产假期间的工资差额部分的问题,根据《妇女权益保障法》第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资”的规定,医院应当支付夏某某产假期间的工资差额部分22925.59元。故医院有关“不应当向夏某某支付任何费用”的申请再审理由不能成立……即使医院申请再审时向本院提交的夏某某于2013年3月8日书写的收条“今收到产假补助费人民币1.12万元”内容属实,但据收条文字表述,该1.12万元只是对产假的补助,而不是对工资的补助,并且是医院自愿支付,则应认定是医院向夏某某发放的福利。
站在法律的角度,我们建议,用人单位应先履行完法律上的义务,按法律规定该做的尽量做足;之后,用人单位有预算且希望进一步激励员工,再设定其他额外的附带享受条件的福利待遇。
我送给大家一个条款,如果大家觉得有必要,可以把它放进规章制度或合同协议中:“对非法定的福利待遇,企业保留随时撤回、撤销、变更或调整的权利,而无须征得员工的同意。”