第一节 网络犯罪帮助行为的异化发展与刑法冲击

传统犯罪由现实社会场域向网络空间虚拟场域的发展，带来了犯罪的全面网络化演变，其中，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为成为一个关键性因素。然而，此类行为不能简单视为现实社会中帮助行为的网络翻版，实际上，此类帮助行为在社会危害性和行为的独立性上都具有不同于传统的帮助行为的全新特性，给传统的犯罪帮助行为刑法评价体系和制裁体系带来全面的挑战。

一 帮助行为危害性和独立性的网络时代发展

信息技术支持是实施网络犯罪几乎必需的也是最为重要的因素，网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为也就越来越重要，而且逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，开始主导犯罪和引领犯罪，呈现全新的态势。

（一）帮助行为的危害性超越了实行行为的危害性

传统犯罪中，由于实行行为才是直接触犯法律所保护的利益的行为，实行行为的危害性普遍大于帮助行为，但是，网络犯罪帮助行为的危害性却往往远大于实行行为的危害性，造成此种现象的原因关键在于两个方面：

1．帮助行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键因素

网络空间的技术性决定了帮助行为的重要性。网络空间是一个“技术为王”的空间，最早的网络犯罪往往都是高智商犯罪，主要表现为少部分网络技术精英实施的各类网络攻击行为，因此早期网络空间的技术性是阻隔普通犯罪人实施网络犯罪的天然技术鸿沟。一般人不具备实施网络犯罪的专门信息和网络技术，因此网络犯罪数量整体可控，特定网络空间中的安全状态和利益能够保障。但是，随着网络社会的发展，网络技术越来越普及，网络空间中出现了大量的向一般公众提供用于实施网络犯罪技术支持的行为，使得一般公众实施网络犯罪成为可能。可以说，帮助行为成为绝大多数网络犯罪的关键因素，也是当前网络犯罪泛滥的主要推动力之一。

2．帮助行为借助网络特性实现“一对多”帮助

网络时代的便捷通讯促成了“一对多”帮助的实现。一般在现实空间中，对于犯罪行为提供帮助，需要一定的时间和成本，帮助行为多为“一对一”的帮助，帮助的范围极为有限。但是，网络空间改变了这一状况，网络将世界连成一体，通过网络便捷的传输性和无限的复制性，使得“一对多”的帮助成为可能。行为人只需将实施相应犯罪的方法、技术、程序等信息发布到网上，很快将会有难以计数的个体获得该信息，而在获得该信息的同时也就跨越了网络犯罪的技术门槛，网络犯罪的帮助行为可以给大范围的潜在犯罪人提供实施犯罪的资源，而这种大范围给法益带来的危险和现实损害是单一的网络犯罪实行行为所难以企及的。

（二）帮助行为的独立性突破了传统的从属地位

传统刑法理论和司法实践一般认为，帮助行为依托于实行行为而存在。然而，这一对于共犯行为的习惯性认定标准，在网络空间中却产生了一定的异化，可以说网络空间改变了帮助行为在共同犯罪中所处的物理结构和评价地位，甚至已经在一定程度上超越了共同犯罪的框架。因此，虽然为网络犯罪提供信息技术支持的行为，在性质上属于网络犯罪实行行为的帮助行为，但实际上，它并不依附于实行行为，更多的情况下，网络犯罪的帮助行为是以独立的状态存在的，这种独立性主要表现在：

1．帮助行为人主观独立于实行行为人

传统犯罪中实行犯和帮助犯在犯罪主观层面基本上是一致的，二者之间在主观上具有共同实施某一犯罪的故意，而且彼此之间存在意思联络，认识到彼此之间在协作共同实施犯罪行为。然而，由于网络空间的虚拟性，帮助行为人和实行行为人往往都隐藏在各自的虚拟身份之后，通过网络的资源和信息共享机制，网络空间充斥着大量的有助于实施犯罪的技术、数据和平台，而利用上述技术支持的实行行为人与提供上述技术支持的帮助行为人之间并不需要意思联络。同时，虽然帮助行为人和实行行为人客观上都参与到了犯罪之中，但是二者的目的和动机往往并不相同，前者可能是出于谋取经济利益或者单纯的技术炫耀，而后者目的一般是直接侵害特定的法益获取特定的非法利益。

2．帮助行为客观独立于实行行为

传统犯罪体系中，帮助行为大部分依托于实行行为的基本犯罪构成，通过共同犯罪修正的犯罪构成成立犯罪，因此，客观上帮助行为往往是依附于实行行为，为实行行为的实施提供便利，相互配合共同实现犯罪。而网络犯罪中的帮助行为和实行行为客观上并不是高度统一，实际上表现得极为松散。一方面，二者的实施不具有同时性，实行行为人在网络空间中获取的信息技术支持，往往是帮助行为人长时间以前即发布到网络空间中的，两类行为实施的时间并不同步；另一方面，二者的配合并不具有必然性，网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播方式来实施的，而网络空间的实行行为人获得帮助并不具有必然性，有时实行行为人是同时寻找多种技术帮助，获取特定的技术帮助具有偶然性，并且可能同时利用了多种技术支持，来实现犯罪的实行行为。

二 传统共犯评价模式滞后引发帮助行为制裁不足

相比于传统社会共同犯罪中的帮助行为，网络空间中的信息技术支持行为呈现出强烈的异化性，它的危害性、相对独立性都更为突出，已经直接冲击了刑法基本理论，靠传统的共犯评价模式已经无法体现出刑法的非难立场，难以实现有效的制裁，对于刑法规范的可适用性形成了挑战。

（一）帮助行为人的“主犯化”——“从犯”评价模式的滞后

传统刑法评价体系中，对于大部分帮助行为人是通过共同犯罪中的从犯进行评价的，而基于网络帮助行为的全新特性，网络空间中的帮助犯呈现出“主犯化”倾向。网络空间中帮助犯的主犯化，是指在网络共同犯罪中，帮助犯作为提供网络技术支持的行为人在整个共同犯罪中起到主要作用，在刑法的规范评价中应当将其视为主犯。帮助行为在共同犯罪中起到主要作用，帮助行为的危害性大于实行行为的危害性，这显然和传统的对帮助犯和帮助行为的认识相冲突，然而，在网络空间中这却是一个不争的事实。

网络空间中帮助犯逐渐呈现出主犯化的趋势表现是：一方面，从网络空间中帮助犯的社会危害性来看，某些犯罪的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为。与传统共同犯罪不同的是，网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置。例如，传统伪造证件犯罪的核心行为是伪造纸质证件，但在网络社会网络数据库验证证件真伪普遍适用的背景下，能够侵入网络数据库篡改验证数据开始成为伪造证件犯罪的核心行为，相对于提供虚假网络验证的帮助行为，伪造实体证件行为的危害性明显削弱。另一方面，从网络空间中帮助犯所起的作用来看，网络空间中任何行为都无法脱离技术支持。例如，看似简单的收发电子邮件行为，如果脱离网易、新浪、微软、谷歌等公司提供的电子邮件网络客户端的技术支持，一般社会公众根本难以实现，网络犯罪亦是如此，任何网络犯罪行为的实施都需要获得技术支持，而这种技术支持往往来自于他人。有了足够有效的技术支持，网络犯罪的实行行为会大幅简化，例如，获得足够强大智能的木马软件，破坏计算机信息系统的实行行为可能仅需要轻点鼠标就可以实现。因此，越来越多的技术支持帮助行为在网络犯罪中开始起到主要作用。基于帮助犯在共同犯罪中所起的作用和表现出的严重社会危害性，完全有可能将其作为“主犯”去评价。

（二）帮助行为人的“独立化”——“共犯”评价模式的缺失

传统刑法评价体系下，实施帮助的行为人往往被视为帮助犯，在共同犯罪内部承担刑事责任，因此，只有在实施技术帮助的行为人，与其所帮助的犯罪人成立共同犯罪时，帮助行为才能够成为共同犯罪中的帮助犯。据此，相当一部分网络技术帮助行为无法纳入共同犯罪框架中进行评价。

1．个体实行行为危害性不足以成立犯罪的情况

网络帮助行为的危害性体现为一对多的帮助，为他人实施犯罪提供犯罪资源，这是帮助行为具有严重的社会危害性的重要原因。但是这种一对多帮助并不意味着，获得其帮助的每一个具体的实行行为，必然成立犯罪。在我国违法和犯罪二元化并存的立法模式之下，现行刑法中规定的犯罪行为是质与量的统一，许多行为只有在达到一定的定量标准后，才能成立犯罪。以侵犯著作权罪为例，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件的行为，只有在数量达到500份时才能构成犯罪，低于500份的行为只能视为一般的违法行为而不是犯罪。此时，为这种违法行为提供技术帮助的行为也无法成立共同犯罪。因此，即便是同时为多个类似的行为提供技术帮助行为，即使所有的被帮助者实施的传播盗版软件的总量达到数万份，只要每个具体的传播行为不成立犯罪，提供技术帮助的行为仍然不能成为共同犯罪中的帮助犯。

2．帮助行为人和实行行为人不具有意思联络的情况

借助网络的虚拟性和技术性，不需要借助现实社会的实际接触，网络空间各种信息可以实现充分的共享和传播，由此帮助行为和犯罪行为在主观上的联系不再需要过于紧密，甚至不再需要有意思联络。而根据我国刑法理论的通说，成立共同犯罪故意，共同犯罪人之间必须存在意思联络，在犯罪意思上相互沟通。实际上，网络犯罪的帮助行为人和实行行为人几乎不会存实时的双向交流，帮助行为人仅是借助网络平台发布特定信息，而实行行为人仅是借助网络平台获取特定信息，二者之间不存在也没必要有意思上的沟通，在一定程度上，网络空间中的帮助行为可以是一种缺乏意思联络的“片面共犯”——行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况。然而，我国刑法理论普遍不承认片面共犯是共同犯罪。此时，如何有效评价具有严重危害性并对具体犯罪实行行为起到重要作用的网络帮助行为，显然给原有的刑法评价体系带来严重冲击。

三 形式共犯论与实质共犯论的实践重新检验

网络犯罪罪情的演变呼唤理论的更新。形式共犯论和实质共犯论都需要面对法律实践的检验，而结论可能是实质共犯论下的正犯化思路更为有效。

（一）形式共犯论的解释方案

在传统理论面临上述网络共犯行为的制裁困境的背景下，出现了两种理论解释思路。传统的问题解决方式或者说解释思路，是坚持“形式共犯论”，对应的是“双层次区分制”的共犯制度。形式共犯论为了贯彻罪刑法定原则，坚持正犯行为与刑法分则中的实行行为的对应性，按照分工分类标准对于共犯人的关系进行界定，认为共犯行为就是实行行为之外的行为；然后，对于它们在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次对正犯和共犯进行认定，实现罪刑均衡。如此一来，正犯可以认定为从犯，共犯也可以认定为起主要作用的主犯。这样就解决了网络帮助行为危害性的超越问题，网络共犯也可以被认定为主犯进行处罚。

但是，形式共犯论仍然不能解决网络帮助行为独立性的突破问题。对于主观上的独立，有学者提出采纳最小从属性说，认为符合构成要件即可，不需要符合违法性上的罪量要求，更不要求符合有责性上的意思联络。的确，对于刑法上的“犯罪”一词可以做出多层次的解读。《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此处的“犯罪”，可以是完全具备分则构成要件，此时意味着共犯成立的极端从属性说；当然，此处的“犯罪”，也可以是只具备违法性而不要求有责性的情形，例如《刑法》第17、18条对于刑事责任年龄、特殊人员的刑事责任能力规定中的“犯罪”就仅仅意味着分则中的“危害结果”，此时意味着共犯成立的限制从属性说；此处的“犯罪”，还可以是该学者提倡的最小从属性说，只要求分则规定的行为类型。但是，此种学说观点的问题在于，在“犯罪”的解释和选择上并无明确说理和统一标准，呈现出随意性。例如，此种观点在面对刑法增设的帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”一词时，选择了限制从属性说，仍然要求达到刑法分则规定的违法性程度。但是，即使是选择最小从属性说，也不能完全解决网络帮助行为客观上的独立性问题。在帮助行为面向多个相同的犯罪行为时，最小从属性说可以解决共犯独立依照构成要件该当性进行入罪的问题；在帮助行为面向多个不同种的犯罪行为时，也可以认定为触犯多个罪名（但是存在一些后将论及的实体上和程序上的问题）;在帮助因为定量不足而仅为违法行为的情形时（如盗窃、诈骗数额较小的财物），也可入罪处理。但是，在帮助纯粹违法而不犯罪的行为如卖淫时，因为完全不可能该当刑法分则规定的构成要件，就无法入罪处理。当然，在刑法没有明确规定的情形下，理论解释的确只能在罪刑法定原则下选择无罪处理方式。

总之，形式共犯论无论选择限制从属性说还是最小从属性说，都存在随意性偏大的问题，并无统一标准。即使统一采纳最小从属性说，在理论解释的框架内也无法轻易、完全地解决网络帮助行为的独立性问题。

（二）实质共犯论的解释方案

面对日益复杂的网络犯罪，“实质共犯论”成为相当一些学者提倡的问题解释之道。“实质共犯说”认为，鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，以此解决帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。理由是，网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进，技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。因此，应当调适犯罪形态的评价规则，及时跟进网络犯罪行为的结构新样态。针对网络自身特性导致的犯罪链条断裂趋势，有必要对于单一的犯罪链条节点进行独立评价。作为网络帮助行为危害性过大的回应，“共犯行为的正犯化”是唯一出路。“判断参与人在客观违法层面上的作用大小，以此区分共犯与正犯。”不管是认为网络帮助行为对于法益侵害结果具有犯罪事实支配，还是具有相当重要作用，帮助行为的正犯化都不可避免。

在“共犯行为正犯化”的实质论解释立场下，限于罪刑法定原则，正犯化的实质是独立化，表现为在定罪上不依赖于实行行为人的犯罪情节，而直接根据自己的犯罪情节进行定罪量刑的刑法评价。这一点在法律后果上，实质共犯论与形式共犯论有着重大区别。例如，形式共犯论者认为，当上传淫秽电子信息的每个人都因为罪量要素没有满足而不构成犯罪时，允许或放任其发布淫秽电子信息的网站建立者、管理者仍然可以成立帮助犯，进行定罪量刑。问题是，依据什么定罪量刑标准进行处罚？是否与上传行为的定量标准同一种类、同一数量？换言之，建立者、管理者是否应当有独立的定罪量刑标准？形式共犯论者会认为，根据传播淫秽物品犯罪的构成要件该当性，应当依照传播行为指向的情节要素，例如淫秽电子信息的总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准，对网站建立者、管理者进行定罪处罚。相反，实质共犯论者则认为，网络帮助行为的定罪量刑标准应当独立化，可以不依赖于实行行为入罪量刑的情节要求。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，直接依照服务的淫秽网站数量、收取的服务费数额进行定罪处罚；明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，直接根据网站数量或者广告数量、资金数额或者服务费数额，进行定罪量刑。也就是说，实质共犯论者认为，两种帮助行为的定罪量刑都应当不再依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等定罪量刑标准。

（三）共犯论的实践检验

经过以上分析和对比，实质共犯论相比于形式共犯论的优势开始凸显出来。如果帮助行为定罪量刑仍然要依托于实行行为的定量标准，则帮助行为往往会难以惩处。例如，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，仍然为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并且收取服务费，或者明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的，此时，如果两类帮助行为的定罪量刑都依赖淫秽物品传播行为本身的文件数量、实际被点击数、注册会员数等标准，那么在“一帮多”的犯罪形态下，总体的文件数量、实际被点击数、注册会员数将难以一一查证，帮助行为人将极有可能逃脱法网，即使可以查证也是耗时费力。但是，如果依据其自身服务的淫秽网站数量、广告数量、收取的服务费数额、提供的资金数额进行定罪量刑，则能够更为周密地实现对于帮助行为的刑事制裁。此种最小从属性说背景下的打击困境在一系列其他网络共犯行为中都存在：明知他人实施诈骗犯罪且为其提供网络技术支持的行为，以虚假、冒用的身份证办理入网手续并在网上公布上网账号、密码的；明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，明知是赌博网站，而为其提供资金、广告服务或者技术帮助的；明知他人实施刑法第286条规定的行为，为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的，等等。这些网络共犯行为如果依照构成要件该当性的从属性，仍然要根据刑法分则相关行为的罪量情况来确定帮助行为是否达到足够的违法性程度，而不能根据自己的情节来确定自己的可罚性。实际上，在网络犯罪的共同犯罪案件中，此类取证工作基本上是不可能完成的。

由此可见，形式共犯论中即使是最小从属性说，也是在构成要件该当性的层面要求帮助行为采纳与实行行为同种、同量的定罪量刑标准，这一点是形式共犯论和实质共犯论的本质区别。如果帮助行为有了自己的不同种类的定罪量刑标准，那就有了得到承认的实质上的独立性。帮助行为类型本来就不同于刑法分则实行行为的类型，对于它们进行不依赖于实行行为的定罪量刑，自然要求独立的定罪量刑标准。对此，司法解释在涉及网络犯罪的共同犯罪时进行了不断的探索和承认，避免了形式共犯论打击不能的问题，但还存在着一系列问题。